de 28 de agosto de
2002,
solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño
I
Presentación de la consulta............................................. párrs. 1-4
II Procedimiento
ante la Corte............................................. párrs. 5-15
IV Estructura
de la Opinión.................................................. párr. 37
V Definición
de Niño........................................................... párrs. 38-42
VI Igualdad......................................................................... párrs. 43-55
VII Interés
Superior del Niño................................................. párrs. 56-61
VIII Deberes
de la familia, la sociedad y el Estado
Familia como núcleo central de protección................... párrs. 62-70
Separación
excepcional del niño de su familia.............. párrs. 71-77
Instituciones y personal............................................ párrs. 78-79
Condiciones de vida y educación del niño..................... párrs. 80-86
IX Procedimientos judiciales o administrativos en que participan los niños
Debido proceso y garantías....................................... párrs. 92-98
Participación del niño............................................... párrs. 99-102
Proceso
administrativo............................................. párr. 103
Procesos
judiciales
Imputabilidad,
delincuencia y estado de riesgo............. párrs. 104-114
Debido
proceso....................................................... párrs. 115-119
a) Juez Natural.............................................. párr. 120
b)
Doble instancia y recurso efectivo................. párrs. 121-123
c) Principio de
Inocencia................................. párrs. 124-131
d) Principio de contradictorio........................... párrs. 132-133
e) Principio de publicidad................................ párrs. 134
Justicia alternativa................................................... párrs. 135-136
X Opinión........................................................................... párr. 137
Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Opinión Consultiva
OC-17/2002
de 28 de agosto de
2002,
solicitada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos
Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño
Estuvieron
presentes:
Antônio
A. Cançado Trindade, Presidente;
Alirio
Abreu Burelli, Vicepresidente;
Máximo
Pacheco Gómez, Juez;
Hernán
Salgado Pesantes, Juez;
Oliver
Jackman, Juez;
Sergio
García Ramírez, Juez y
Carlos
Vicente de Roux Rengifo, Juez.
Estuvieron,
además, presentes:
Manuel
E. Ventura Robles, Secretario y
Pablo
Saavedra Alessandri, Secretario adjunto.
LA CORTE
integrada
en la forma antes mencionada,
emite
la siguiente Opinión Consultiva:
I
Presentación de la
consulta
1. El 30 de marzo de 2001 la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión
Interamericana”), en razón de lo que dispone el artículo 64.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana”, “la
Convención” o “el Pacto de San José”), sometió a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el
Tribunal”) una solicitud de Opinión Consultiva (en adelante “la consulta”)
sobre la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con
el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el
artículo 19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a la
discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y asimismo solicitó la
formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de
la Convención Americana.
2. En
criterio de la Comisión Interamericana la consulta tiene como antecedente que
[e]n
distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, la vigencia de
los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8 y 25 por la Convención
Americana no es plena respecto a los niños como sujetos y actores en
jurisdicción penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligación de
protección por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los
menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantías. Eso implica que los derechos de los menores
de edad a las garantías judiciales y a la protección judicial pueden ser
menoscabados o restringidos. Por ende
también otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de
las garantías judiciales como los derechos a la integridad personal, a la
libertad personal, a la protección de la honra y la dignidad, y a la protección
de la familia.
3. De conformidad con las manifestaciones de
la Comisión, existen ciertas “premisas interpretativas” que autoridades
estatales aplican al momento de dictar medidas especiales de protección a favor
de menores, las cuales tienden al debilitamiento de las garantías judiciales de
éstos. Dichas medidas son las
siguientes:
a.
Los menores son incapaces de juicio pleno
sobre sus actos y por consiguiente su participación por sí o a través de sus
representantes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.
b.
Esa carencia de juicio y personería es
presumida por el funcionario judicial o administrativo, que, al tomar
decisiones que entiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del
niño”, deja en segundo plano esas garantías.
c.
Las condiciones del entorno familiar del
niño (situación económica y de integración familiar, falta de recursos
materiales de la familia, situación educacional, etc.) pasan a ser factores
centrales de decisión respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente es
puesto bajo la jurisdicción penal o administrativa para decidir su
responsabilidad y su situación en relación con una presunta infracción, o para
la determinación de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia,
a la residencia o a la libertad.
d.
La consideración de que el menor está en
situación irregular (abandono, deserción educativa, falta de recursos de su
familia, etc.) puede usarse para intentar justificar la aplicación de medidas normalmente
reservadas como sanción para figuras delictivas aplicables sólo bajo debido
proceso.
4. La Comisión incluyó en la consulta una
solicitud a este Tribunal para que se pronuncie específicamente sobre la
compatibilidad de las siguientes medidas especiales que algunos Estados adoptan
en relación a menores, con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana:
a) la separación de
jóvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del órgano
decisor y sin debido proceso legal, que sus familias no poseen condiciones para
su educación y mantenimiento;
b) la supresión de la
libertad a través de la internación de menores en establecimientos de guarda o
custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de
riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino
condiciones personales o circunstanciales del menor[;]
c) la aceptación en sede
penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías;
d) la tramitación de
juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan derechos
fundamentales del menor, sin la garantía de defensa del menor[; y]
e) [l]a determinación en
procedimientos administrativos y judiciales de derechos y libertades sin la
garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la
opinión y preferencias del menor en esa determinación.
II
Procedimiento ante
la Corte
5. Mediante notas de 24 de abril de 2001, la
Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”), en cumplimiento de lo que
dispone el artículo 62.1 del Reglamento de la Corte (en adelante “el
Reglamento”)[1],
transmitió el texto de la consulta a los Estados Miembros de la Organización de
los Estados Americanos (en adelante “OEA”), al Instituto Interamericano del
Niño, al Consejo Permanente y, por intermedio del Secretario General de la OEA,
a los órganos de la Organización que -por sus competencias- pudieran tener
interés en la materia. Asimismo, les
informó que el Presidente de la Corte (en adelante “el Presidente”), en
consulta con los demás jueces que integran el Tribunal, dispuso que las
observaciones escritas y otros documentos relevantes sobre la consulta deberían
ser presentados en la Secretaría a más tardar el 31 de octubre de 2001.
6. El 7 de agosto de 2001 el Instituto
Interamericano del Niño presentó sus observaciones escritas en relación con la
solicitud de opinión consultiva.
7. Los Estados Unidos Mexicanos y la
República de Costa Rica presentaron sus observaciones escritas el 31 de octubre
de 2001.
8. Conforme a la prórroga del plazo de
presentación de observaciones que el Presidente concedió a la Comisión
Interamericana, ésta presentó nuevas precisiones el 8 de noviembre de
2001.
9. Las siguientes organizaciones no
gubernamentales presentaron sus escritos en calidad de amici curiae, entre el 16 y el 29 de octubre de 2001
- la
Coordinadora Nicaragüense de ONG’s que trabaja con la Niñez y la Adolescencia
(en adelante “CODENI”);
- el Instituto Universitario de Derechos
Humanos, A.C. de México; y
- la Fundación Rafael Preciado Hernández,
A.C. de México.
10. Por Resolución de 12 de abril de 2002, el
Presidente dispuso la realización de una audiencia pública sobre la consulta en
la sede de la Corte el 21 de junio de 2002, a partir de las 10:00 horas, e
instruyó a la Secretaría para que oportunamente invitase a participar en dicho
procedimiento oral a quienes hubiesen sometido por escrito sus puntos de vista
al Tribunal.
11. Las siguientes organizaciones presentaron sus escritos en
calidad de amici curiae, entre el 18
de junio y el 2 de agosto de 2002:
- Instituto
Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente (en adelante “ILANUD”);
-
Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (en adelante “CEJIL”); y
-
la Comisión Colombiana de Juristas.
12. El 21 junio de 2002, con anterioridad al
inicio de la audiencia pública convocada por el Presidente, la Secretaría
entregó a los comparecientes el conjunto de escritos de observaciones y
documentos presentados, hasta ese momento.
13. Comparecieron a la audiencia pública,
por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos:
Mary Ana Beloff.
por
los Estados Unidos Mexicanos:
Embajador
Carlos Pujalte Piñeiro;
Ruth
Villanueva Castilleja; y
José
Ignacio Martín del Campo.
por Costa Rica:
Arnoldo
Brenes Castro;
Adriana
Murillo Ruin;
Norman
Lizano Ortiz;
Rodolfo
Vicente Salazar;
Mauricio
Medrano Goebel; e
Isabel
Gámez Páez.
por el Instituto Universitario de Derechos
Humanos, A.C. de México:
María Engracia del Carmen Rodríguez Moreleón;
Enoc Escobar Ramos;
María Cristina Alcayaga Núñez; y
Silvia Oliva de Arce.
por la Fundación Rafael Preciado Hernández,
A.C de México:
Dilcya
Samantha García Espinosa de los Monteros.
por el Centro de la Justicia y el Derecho Internacional:
Juan
Carlos Gutiérrez;
Luguely
Cunillera; y
Lourdes
Bascary.
por el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente:
Carlos
Tiffer.
14. Durante la audiencia pública, el Presidente
señaló a los participantes que podrían enviar observaciones adicionales a más
tardar el 21 de julio siguiente. El 12 de julio siguiente informó a las partes
intervinientes que la Corte había programado las deliberaciones sobre la
consulta en la agenda de su LVI Período Ordinario de Sesiones, del 26 de agosto
al 6 de septiembre de 2002. Los Estados de México, la Comisión, CEJIL y la
Fundación Rafael Preciado Hernández, A.C. de México presentaron sus
observaciones dentro del plazo concedido para el efecto.
*
* *
15. La Corte resume de la
siguiente manera la parte conducente de las observaciones escritas del
Instituto Interamericano del Niño, los Estados participantes en este
procedimiento, la Comisión Interamericana y las Organizaciones no
Gubernamentales[2]:
Instituto
Interamericano del Niño: En su escrito de 7 de agosto de 2001 expresó:
A
partir de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
los Estados del continente iniciaron un proceso de adecuación de su legislación
a la luz de la doctrina de la protección integral, en la cual se considera al
niño como sujeto pleno de derechos, dejando atrás la concepción de que es
sujeto pasivo de medidas de protección. En ésta se contempla una jurisdicción
altamente discriminante y excluyente, sin las garantías del debido proceso, en
la que los jueces tienen amplias facultades discrecionales sobre cómo proceder
en relación con la situación general de los niños. Se dio así la transición de un sistema
“tutelar represivo” a uno de responsabilidad y garantista en relación con los
niños, en el cual la jurisdicción especial se enmarca en el principio de
legalidad, siguiendo las debidas garantías y se adoptan medidas “orientadas al
reparo a la víctima y reeducación del menor de edad infractor a la ley,
relegando a casos absolutamente necesarios el internamiento”.
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos en ella
contemplados son propios de todo ser humano y, por ello, el pleno goce y
ejercicio de los mismos está garantizado también para los niños (artículos 3 y
1.2 de la Convención Americana). En este
sentido, no se debe confundir la capacidad de goce de derechos, inherente a la
persona humana y que constituye una regla de ius cogens, con la incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los
niños menores de 18 años de ejercer determinados derechos por sí mismos.
En
relación con las medidas especiales identificadas por la Comisión
Interamericana, señaló lo siguiente:
- Separación de los menores de sus padres por
considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educación y
sustento: la carencia de recursos materiales no puede ser el
único fundamento de la decisión, judicial o administrativa, que ordena la
separación de la familia. Actuar de esa
manera infringe garantías como, entre otras, la legalidad del procedimiento, la
inviolabilidad de la defensa y la humanidad de la medida. La medidas de este tipo deben ser impugnadas
y consideradas inválidas;
-
- Internación de menores considerados
abandonados o en situación de riesgo, que no han incurrido en ningún delito: la
privación de libertad de jóvenes en situación de riesgo social, siguiendo los
principios de la doctrina de la situación irregular, significa la aplicación de
una sanción no tipificada, lo cual vulnera el principio de legalidad de la
pena, con el agravante de que por lo general se ordena sin definir su
duración. Asimismo, contraría las reglas
del debido proceso.
-
- Aceptación de confesiones de menores en
sede penal sin las debidas garantías: no obstante que la
mayoría de las legislaciones del continente reconoce garantías judiciales, por
lo general las confesiones de niños se obtienen sin haber seguido un
procedimiento de detención adecuado o sin la presencia del representante legal
del niño o de un familiar, lo cual es suficiente para declarar nulo el
procedimiento aplicado;
-
- Tramitación de procedimientos
administrativos o judiciales relativos a derechos fundamentales del menor, sin
las debidas garantías y sin considerar su opinión o preferencias:
procesos realizados de la manera descrita vulneran garantías fundamentales como
los principios de culpabilidad, legalidad y humanidad, así como garantías
procesales (jurisdiccionalidad, contradicción, inviolabilidad de la defensa,
presunción de inocencia, impugnación, legalidad del procedimiento y publicidad
del proceso).
-
A la
luz de las prácticas descritas, el Instituto estableció la necesidad de hacer
una revisión del proceso de adecuación de las legislación de los Estados
americanos a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana, pues todavía hoy existen países que no han armonizado
enteramente su normativa a esos principios, de conformidad con el artículo 2 de
la Convención Americana. Concluyó
señalando que los artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana deben
constituir un límite a la facultad discrecional de los Estados para dictar
medidas especiales de protección a los niños. En consecuencia, aquéllos deben
“adecuar sus legislaciones y sus prácticas nacionales en consonancia a estos principios”.
Por
otro lado el Instituto expresó, en sus anexos, que la realidad muestra que los
sectores especialmente vulnerables de la sociedad se ven privados de la
protección de sus derechos humanos, lo cual resulta contrario al principio de
universalidad de los mismos.
En
este sentido, señaló que la llamada doctrina de la situación irregular
considera que son “niños” quienes tengan sus necesidades básicas satisfechas, y
“menores”, quienes se encuentren marginados socialmente y no puedan satisfacer
sus necesidades básicas. Para tratar a estos últimos se desarrollan
legislaciones que consideran a los niños como “objetos de protección y
control”, y se establecen jurisdicciones especiales, las cuales resultan
excluyentes y discriminatorias, niegan a los niños la condición de sujetos de
derecho y vulneran sus garantías fundamentales. Asimismo, “judicializan” los
problemas psicosociales de la niñez y crean la figura del juez de niños, quien,
con amplias facultades discrecionales, tiene la función de resolver los
problemas de este grupo social, ante la falta de políticas sociales de
protección por parte del Estado.
Dichas
jurisdicciones desatienden el principio de legalidad, la distinción entre las
capacidades de ejercicio y goce de derechos, la proporcionalidad de la pena y
el debido proceso. Asimismo, el sistema
no respeta las edades para los diversos tipos de intervención, no se inspira en
políticas resocializantes o reeducativas y propicia que niños no infractores sean
internados, indiferenciadamente, con menores de edad que han infringido la
ley. Se pudo determinar, a través de un
estudio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente (en adelante “ILANUD”), que el perfil
del niño infractor se conforma con los siguientes datos: sexo masculino,
retraso escolar de 4 años, residente en zonas marginales, desarrollo de
actividades ilícitas para contribuir al soporte de su núcleo familiar, familia
desintegrada, o con padre que se desempeña en una actividad laboral de menor
ingreso o está desempleado, y madre dedicada al servicio doméstico o a una
actividad de baja calificación laboral.
La
Convención sobre los Derechos del Niño desarrolló una nueva concepción que
distingue entre abandono y conducta irregular.
La primera figura requiere políticas de orden administrativo, mientras
que la segunda supone decisiones de carácter jurisdiccional.
Se
establece, asimismo, que los niños son inimputables penalmente, aunque a los
sujetos de 12 a 18 años que infringen la ley se les somete a una jurisdicción
especial, que puede aplicar sanciones consistentes en medidas
socio-educativas. Este sistema de
justicia especial, además de los caracteres básicos de todo órgano jurisdiccional, se basa en los siguientes principios:
a.
responsabilidad
ante la infracción: el contenido sancionatorio de la nueva
jurisdicción sólo se debe aplicar a niños mayores de 12 años y menores de 18
años que hayan infringido la ley penal -por la inimputabilidad de los menores
de 18 años-, y las medidas adoptadas pueden ser recurridas por los mismos
niños. El Estado debe adoptar sobre estas personas una política
rehabilitatoria, de manera que los adolescentes que infrinjan la ley “se hacen
merecedores de una intervención jurídica” distinta de la prevista por el código
penal para los adultos. En particular, deberán establecerse jurisdicciones
especializadas para conocer de las infracciones a la ley por parte de niños,
que además de satisfacer los rasgos comunes de cualquier jurisdicción (imparcialidad,
independencia, apego al principio de legalidad), resguarde los derechos
subjetivos de los niños, función que no compete a las autoridades
administrativas.
b.
despenalización
del sistema de justicia juvenil: en
consideración a que la sanción en esta jurisdicción especial busca rehabilitar
y no reprimir, el internamiento debe ser la última medida. Antes deben
valorarse otras medidas de carácter socio-educativo como: orientación familiar,
imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad,
obligación de reparar el daño y libertad asistida. Las medidas deben ser siempre proporcionales
y estar fundamentadas en el interés superior del niño y su reintegración
familiar y comunitaria;
c.
separación
de funciones administrativas y jurisdiccionales: se debe diferenciar
entre la protección social, que busca ofrecer las condiciones necesarias para
que el niño desarrolle su personalidad y
satisfaga sus derechos fundamentales, y protección jurídica, entendida como una
función de garantía que tiene como objetivo decidir sobre los derechos
subjetivos de los niños;
d.
garantía
de los derechos: las garantías englobadas dentro del debido
proceso deben respetarse en tres momentos: i. al momento de la detención, la
cual debe sustentarse en una orden judicial, salvo casos de infracciones in fraganti, y debe ser ejecutada por
personal policial capacitado en el tratamiento de adolescentes infractores, es
decir, personal especial; ii. en el desarrollo de los procedimientos
judiciales, tanto los de carácter sustantivo (principios de culpabilidad,
legalidad y humanidad), como los de carácter procesal (principios de
jurisdiccionalidad, contradicción, inviolabilidad de la defensa, presunción de
inocencia, impugnación, legalidad del procedimiento y publicidad del proceso);
y iii. en el cumplimiento de una medida reeducativa o de internamiento. Esta
debe ser supervisada por el órgano competente. En caso de privación de
libertad, se debe acatar la prohibición de recluir a niños en establecimientos
para adultos, y en general, respetar los derechos del niño a conocer el régimen
al cual está sujeto, recibir asesoría jurídica eficaz, continuar el desarrollo
educativo o profesional, realizar actividades recreativas, conocer el
procedimiento para presentar quejas, estar en un ambiente físico adecuado e
higiénico, contar con atención médica suficiente, recibir visitas de sus
familiares, mantener contacto con la comunidad local y ser reintegrado
gradualmente a la normalidad social.
e.
Participación
de la comunidad en las políticas reeducativas y de reinserción familiar y
social:
constituye un elemento esencial dentro de la nueva justicia juvenil, pues las
medidas buscan la reinserción gradual y progresiva de los niños infractores en
la sociedad.
Costa Rica: En sus
intervenciones, tanto escritas como orales, el Estado de Costa Rica manifestó:
a. En relación con la interpretación de los
artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana:
Las garantías de
los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 19
del mismo instrumento deben interpretarse en dos sentidos: uno negativo, en
razón de que dichas disposiciones sí constituyen límites al arbitrio de los
Estados, pues éstos no pueden legislar en detrimento de esas garantías básicas; y otro positivo, que implica permitir su
adecuado ejercicio, tomando en cuenta que los artículos mencionados no impiden
adoptar disposiciones específicas en materia de niñez que amplíen las garantías
ahí contempladas.
Las
garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana deben aplicarse a
la luz de la especialidad que el propio Pacto de San José ha reconocido a la
materia de infancia y adolescencia, en el sentido de “proteger reforzadamente
los derechos de niños”, tal como sucede con otras situaciones especiales como
son las consagradas en sus artículos 5.5 y 27 de la Convención. Por ello deben
“leerse transversalmente” -y utilizando criterios amplios de interpretación-
con lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. Por esa razón, la aplicación de dichos
artículos debe considerar los principios de interés superior de los niños,
protección integral, justicia especializada, presunción de minoridad, principio
de lesividad, confidencialidad y privacidad, y formación integral y reinserción
en la familia y la sociedad, así como la precisión acerca de la manera y
condiciones en que los niños pueden acceder a esos recursos judiciales, tomando
en cuenta que su capacidad de actuar no es plena, “sino que está vinculada al
ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado de madurez
emocional y capacidad de discernimiento”.
El
artículo 19 de la Convención Americana obliga a los Estados a desarrollar la
normativa para garantizar las medidas de protección que los niños requieran en
su condición de tales, de manera que cualquier desarrollo normativo que los
Estados elaboren en torno a las medidas de protección para la niñez debe
reconocer que los niños son sujetos de derechos propios, que deben realizarse
dentro del concepto de protección integral. Estas medidas positivas “no
consagran una potestad discrecional del Estado” con respecto a esta población.
Los
derechos reconocidos en los artículos 8 y 25 de la Convención han sido
contemplados y desarrollados en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos
del Niño. Asimismo, agregó que son
relevantes para esta solicitud de opinión los artículos 3, 9, 12.2, 16, 19, 20,
25 y 37 del mismo instrumento internacional.
La
Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la protección especial que el
Estado debe brindar a los niños, particularmente en materia de administración
de justicia, y reconoce como una prioridad que los conflictos en los que haya
niños involucrados se resuelvan, siempre que ello sea posible, sin acudir a la
vía penal; en caso de recurrir a ésta, siempre se les deben reconocer las
mismas garantías de que gozan los adultos, así como aquellas específicas
propias de su condición de niños. Dicha
Convención se remite, asimismo, a otros instrumentos internacionales como las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia a
Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las
Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
En
Costa Rica, específicamente, estas normas internacionales han sido introducidas
en las instancias administrativas, judiciales y penitenciarias. Además, existe
un Código de la Niñez y la Adolescencia (1998), que establece un proceso
especial de protección en caso de acción u omisión de la sociedad o el Estado,
de los padres o responsables, o de acciones u omisiones que los niños cometen
en su propio agravio. Este proceso está
a cargo del Patronato Nacional de la
Infancia, en primera instancia, y contempla la posibilidad de que las
decisiones de éste sean recurridas en la vía jurisdiccional. Por otro lado, existe también una Ley de
Justicia Penal Juvenil (1996), en la que se consagran garantías rigurosas y
medidas de protección de naturaleza y contenido diferentes, aplicables a los
niños que infringen la ley penal. Para la observancia de dichas garantías a
nivel judicial se requería la “creación de Juzgados Penales Juveniles, el
Tribunal Superior Penal Juvenil, Juzgados de Ejecución de la Pena, Defensa
Penal Juvenil, Ministerio Público especializado, [y] Policía Judicial Juvenil”.
En
relación con las medidas concretas identificadas por la Comisión, Costa Rica
manifestó que dichas “situaciones no [puede entenderse] como ‘medidas de
protección’ válidas en los términos del artículo 19 de la Convención
Americana”, pues éstas responden a situaciones que en Costa Rica se dieron
antes de la entrada en vigor de la legislación actual, que es acorde con la
Convención sobre los Derechos del Niño.
- Separación de los jóvenes de sus padres
por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su
educación o mantenimiento: ésta “resultaría violatoria del artículo
19 de la Convención Americana, así como de los artículos 8 y 25 [del] mismo
cuerpo legal y de los artículos 9, 12.2 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño”. En Costa Rica se
puede aplicar una medida, conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia, con
garantía de debido proceso la cual se
trata de una medida de protección provisional en familias sustitutas, o abrigo
temporal en entidades públicas o privadas.
- Internación de menores en
establecimientos de custodia, por considerarlos abandonados o en situación de
riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito: esta
medida constituye un reflejo de la doctrina de la situación irregular, y por lo
tanto, resultaría violatoria de los artículos 7, 8, 19 y 25 de la Convención
Americana, así como de los artículos 25, 37 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. En Costa Rica, cuando
viene al caso una medida como la descrita, se otorga la posibilidad de
apelación en vía judicial, bajo los parámetros del debido proceso y escuchando
la opinión del niño.
- Aceptación de
confesiones de menores en sede penal sin las debidas garantías: se
vulneraría los artículos 19, 8.2 inciso g)
y 8.3 de la Convención Americana, además de la garantía señalada en el
artículo 40, inciso 2.b). Conforme a la legislación costarricense, el niño
tiene el derecho de abstenerse de declarar.
- Tramitación de procedimientos
administrativos relativos a derechos fundamentales del niño, sin la garantía de
defensa de éste: la
hipótesis planteada violaría los artículos 8, 19 y 25 del Pacto de San José,
así como los artículo 12, inciso 2) y 40 de la Convención sobre los Derechos
del Niño. En el caso de Costa Rica, la
legislación ha sido adaptada a los instrumentos internacionales mencionados.
En
conclusión, el Estado afirmó que se ha superado la concepción de que los niños
son “seres incompletos que deben ser objeto de protección”, desde un punto de
vista técnico, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana no constituyen
límites a la actividad del Estado “en tanto […] que
no impiden mejorar el estándar de tutela y garantía especificando estas
disposiciones para la materia de la niñez”.
De esta manera, “los menores de edad por su condición pueden y deben
gozar de mayores y especiales garantías a las establecidas para los adultos,
pero en ningún caso de menores garantías o de debilitamiento de ellas con el
pretexto de una protección mal entendida”.
f.
Sobre
la Convención sobre los Derechos de Niño:
A
nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de
protección especial a la niñez, en razón de encontrarse en una posición de
“desventaja y mayor vulnerabilidad” frente a otros sectores de la población, y
por enfrentar necesidades específicas. En ese sentido se pronuncia la
Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU
en 1959. Sin embargo, fue hasta 1989,
con la Convención sobre los Derechos del Niño, que se dio “una verdadera
transformación cualitativa en la interpretación, comprensión y atención de las
personas menores de edad, y por consiguiente en su condición social y
jurídica”. Dicha Convención contiene una
serie de principios y disposiciones relativos a la protección de los niños y
constituye un paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la materia. En particular, contempla la necesidad de
atender el interés superior del niño, la regla de que no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos y la posibilidad de que el niño sea
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte; los
niños infractores de la ley deben ser tratados “de manera acorde con el fomento
de su sentido de la dignidad y la importancia de promover una función
constructiva en la sociedad”.
g.
Doctrina
de la protección integral:
Con la
Convención sobre los Derechos del Niño se abandonó la antigua doctrina de la
situación irregular, que consideraba a los niños incapaces de asumir
responsabilidad por sus acciones. Por ello, se constituían en objetos pasivos
de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado. Además, esa doctrina creaba una distinción
entre “niños”, que tenían cubiertas sus necesidades básicas, y “menores”, que
eran miembros de la población infantil con sus necesidades básicas
insatisfechas, y se encontraban por lo tanto, en una “situación irregular”.
Para este segundo grupo, el sistema tendía a judicializar e institucionalizar
cualquier problema vinculado con su condición de menores, y la figura del “juez
tutelar” sobresalía como una forma de restituir las carencias del niño.
Esta
Convención, junto con otros instrumentos internacionales, acogió la doctrina de
la protección integral, que reconoce al niño su condición de sujeto de derecho
y le confiere un papel principal en la construcción de su propio destino. En materia penal, específicamente, significó
el cambio de una jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista, en la cual,
entre otras medidas, se reconocen plenamente los derechos y garantías de los
niños; se les considera responsables de sus actos delictivos; se limita la
intervención de la justicia penal al mínimo indispensable; se amplía la gama de
sanciones, basadas en principios educativos; y se reduce al máximo la
aplicación de las penas privativas de la libertad.
h.
Surgimiento
del Derecho de la niñez y la adolescencia:
La Convención sobre los Derechos del Niño, entre
otros instrumentos internacionales, y la elaboración de la doctrina de la
protección integral trajeron consigo el surgimiento del Derecho de los niños
como una nueva rama jurídica, basada en tres pilares fundamentales: el
interés superior del niño, entendido como la premisa bajo la cual se debe
interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y
que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en
la adopción de decisiones relacionadas con los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera que se reconocen
a éste tanto los derechos humanos básicos como los que sean propios de su
condición de niño; y el ejercicio de los derechos fundamentales y
su vínculo a la autoridad parental: siendo que la autoridad parental tiene
como único fin procurar al niño la protección y los cuidados indispensables
para garantizar su desarrollo integral, constituye una responsabilidad y un
derecho para los padres, pero también un derecho fundamental para los niños a
ser protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía. Por ello, el
ejercicio de autoridad debe disminuir conforme avanza la edad del niño.
Como
conclusión, Costa Rica manifestó que “las disposiciones de los artículos 8 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos resultan insuficientes por sí
mismas para asegurar a las personas menores de edad el respeto de las garantías
y derechos reconocidos por ese instrumento a todas las personas”, y por ello
deben considerarse una serie de principios y garantías propias de la materia de
la niñez, para conformar así un núcleo fundamental sobre los derechos de los
niños, que contemple un principio de discriminación positiva con el propósito
de procurar una equidad y compensar, “mediante el reconocimiento de mayores y
más específicas garantías, estas situaciones de franca desigualdad que existen
en la realidad”. Para esto, afirmó, es
necesario que todos los Estados ratifiquen la Convención sobre los Derechos del
Niño y armonicen su legislación con los principios en ella contemplados.
Estados Unidos
Mexicanos: En sus comunicaciones escritas
y orales, México manifestó:
Los
niños no deben ser considerados “objetos de protección segregativa”, sino
sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de
todos los derechos que tienen las personas adultas, además de “un grupo de
derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños
se encuentran en desarrollo”. No sólo se deben proteger sus derechos, sino
también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme al
artículo 19 de la Convención Americana y un conjunto de instrumentos
internacionales en materia de niñez.
Los
dos grandes principios que rigen los derechos humanos son los de no
discriminación e igualdad ante la ley, cuyo reconocimiento debe realizarse a favor de todas las
personas, “sin distinguir si el beneficiario de [e]stos [derechos es un niño,
un joven o un adulto]”. En consecuencia,
las medidas que plantea la Comisión Interamericana en su escrito de consulta
“estarían relacionad[as] con cuestiones de eficacia de las normas de la
Convención, más que de compatibilidad de sus respectivos alcances”.
- Separación de los jóvenes de sus padres por
considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educación o
sustento: se rechaza el término “jóvenes”, por su ambigüedad, y
se opta por el concepto de “menores”, que resulta más preciso para referirse a
este sector de la población. Asimismo,
el Estado considera que debe distinguirse entre
“la
separación del menor motivada por la falta de condiciones de sus familiares
para su educación, y segundo la separación del menor por la falta de
condiciones para su mantenimiento. Al respecto, es indudable que en ambos casos
el órgano facultado para tomar dicha determinación debe de respetar siempre las
reglas del debido proceso legal”. Conforme al artículo 9 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, la separación del niño de sus padres debe ser
excepcional, limitarse a los casos de maltrato o descuido, y adoptarse para
proteger el interés superior del niño.
En ese
sentido, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, “más que representar
un límite al arbitrio o a la discreción de los Estados para dictar medidas de
protección de acuerdo al artículo 19 de la misma, constituyen el cauce por el
cual deben transitar necesariamente dichas acciones” para ser consideradas acordes con las obligaciones del Estado derivadas
de la propia Convención.
- Internación de menores en establecimientos
de custodia, por considerarlos abandonados o en situación de riesgo o
ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito: en las tres
hipótesis planteadas, abandono, riesgo o ilegalidad, corresponde a los Estados
instrumentar programas de protección social de los niños. Dichos programas
deben contemplar la existencia de órganos de control que supervisen la
aplicación y legalidad de aquéllos, así como la adopción de medidas oportunas
para prevenir o remediar las situaciones descritas por la Comisión en que se
encuentren los niños.
El
Estado debe adoptar medidas para la protección y el cuidado de los niños
abandonados, por tratarse de un sector social muy vulnerable, incluso sujeto a
mayor protección que la población en situación de peligrosidad que, de
conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana, los artículos 3.2 y
20 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 9 de las
Directrices de Riad. El internamiento de niños en establecimientos de guarda
debe tener carácter provisional y considerarse “una medida que ayudará al niño
a encauzar debidamente su proyecto de vida”. Los Estados deberán cuidar que el
internamiento de niños en establecimientos de guarda o de custodia, tenga
carácter cautelar o provisional, y que su pertinencia y duración estén
debidamente sustentadas en estudios especializados y sean revisadas
periódicamente por la vía administrativa o judicial. En México, el abandono de
niños constituye un delito.
Los
niños en situación de riesgo, llamados “niños de la calle”, también deben ser
abarcados por medidas de prevención y protección. Siguiendo los términos
establecidos por este Tribunal en el Caso
Villagrán Morales y otros, los Estados deben adoptar medidas, tanto
legislativas como institucionales, para proteger y garantizar los derechos de
los niños en situación de riesgo. Entre estas medidas puede figurar, igual que
en el caso de los niños en estado de abandono, el internamiento en
establecimientos de guarda o custodia, siempre que éstos sirvan al objetivo de
“garantizar el pleno y armonioso desarrollo de [la]
personalidad [del niño]”. La
medida debe adaptarse con observancia de las garantías correspondientes, previa
consideración del punto de vista del niño, tomando en cuenta su edad y madurez,
y ser siempre impugnable.
El
Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. El internamiento de niños sin que hayan
cometido una falta y sin respetar las garantías del debido proceso,
constituiría una violación a los artículos
7 y 8 de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, a la Constitución mexicana y al principio, fundamental
en el Derecho penal de nulla poena sine
lege.
En
el supuesto de privación de la libertad de los niños, la detención debe
realizarse conforme a la ley, durante el período más breve que proceda y
siguiendo los principios de excepcionalidad, determinación temporal y último
recurso. Asimismo, las condiciones en
las que el niño puede ser detenido deben ser las mismas que rigen la detención
de los adultos, pero reconociendo que “la niñez requiere de derechos
adicionales y de un cuidado especial”.
Además, para la detención de niños “deben darse condiciones mucho más
específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier
otra medida”.
-
Aceptación
de confesiones de menores en sede penal sin las debidas garantías: el
Estado señaló que todo niño debe gozar de garantías mínimas cuando se
desarrolla un proceso judicial contra él, entre ellas: presunción de inocencia,
obligación de la autoridad de dar aviso a los representantes del niño de
cualquier actuación que se adopte para o contra éste, derecho a ser asistido
legalmente y derecho de ofrecer pruebas.
En consecuencia, cualquier declaración en sede penal que se obtenga sin
las garantías procesales mínimas, no debe tener valor probatorio.
- Tramitación de procedimientos
administrativos relativos a derechos fundamentales, sin la garantía de defensa
del menor: los niños tienen derecho a ser asistidos por un
abogado, en cualquier procedimiento seguido contra ellos. El desarrollo de
procesos o procedimientos administrativos sin esa garantía constituye una
violación de los derechos consagrados en
los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.
- Determinación en procedimientos administrativos
o judiciales de derechos fundamentales del menor, sin haber oído a éste y
considerar su opinión: conforme a la Convención sobre los Derechos
del Niño, el Estado debe garantizar al niño las condiciones que le permitan
formarse un juicio propio y expresar opinión en los asuntos que lo
afecten. Sin embargo, la libertad de
expresar su opinión no es ilimitada; la autoridad debe valorarla según la
posibilidad que tenga el niño de formarse un juicio propio, atendiendo a su
edad y madurez, de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Asimismo, el derecho
a ser oído constituye una garantía fundamental que debe respetarse en todo
procedimiento administrativo o judicial, como han reconocido el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos y el orden jurídico
mexicano, tanto en lo que respecto a la legislación, como en lo que toca al
desarrollo jurisprudencial.
Ante
la ausencia de un instrumento interamericano que regule específicamente el
derecho de los niños, la Convención sobre los Derechos del Niño constituye,
como lo ha señalado esta misma Corte,
parte del corpus iuris “que debe
servir para fijar el contenido y los alcances de la disposición general
definida, justo en este artículo 19 a que se hace referencia”.
Finalmente, el
Estado señaló que el niño es sujeto de derechos, incluso antes de su
nacimiento, sin perjuicio de que la capacidad de ejercicio se adquiera hasta la
mayoría de edad, es decir: “sea un menor trabajador, sea un menor estudiante,
sea un menor discapacitado, sea un menor infractor, tiene el derecho a la
tutela, por su condición especial de menor de edad”.
Comisión
Interamericana En sus
intervenciones escritas y orales, la Comisión
de
Derechos Humanos: Interamericana
manifestó:
La aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño constituyó “la culminación de un proceso
durante el cual se construyó el llamado modelo o doctrina de la protección
integral de los derechos del niño”. Este
nuevo sistema se caracteriza por:
i. reconocer a los niños como sujetos de derechos
y la necesidad de brindarles medidas especiales de protección, las cuales deben
impedir intervenciones ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y
prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar efectivamente sus
derechos;
ii. haber surgido con base en “los aspectos
críticos” del modelo de la “situación irregular” que imperó en nuestra región por más de ochenta años;
iii. dejar atrás la “judicialización” de asuntos
exclusivamente sociales y el internamiento de los niños o jóvenes cuyos
derechos económicos, sociales y culturales se encuentran vulnerados;
iv. evitar la utilización de “eufemismos
justificados por el argumento de la protección”, lo cual impida emplear los
mecanismos de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso;
v. brindar un trato diferenciado entre los niños
cuyos derechos se encuentran vulnerados, y aquellos otros a quienes se les
imputa la comisión de un hecho delictivo;
vi. adoptar las medidas de protección que promuevan
los derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren, considerando el consentimiento del niño y de
su grupo familiar;
vii. desarrollar políticas públicas
universales, así como “focalizadas y descentralizadas”, tendientes a hacer
efectivos los derechos de los niños; y
viii. establecer un
sistema de responsabilidad especial para adolescentes, respetuoso de todas las
garantías materiales y procesales.
Con este nuevo
modelo, “los Estados se comprometen a transformar su relación con la infancia”,
abandonando la concepción del niño como “incapaz” y logrando el respeto de
todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección
adicional. Además, se enfatiza la
protección a la familia por ser “el lugar por excelencia donde deben efectivizarse
en primer lugar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cuyas
opiniones deben ser priorizadas para la toma de decisiones familiares”. Esta protección a la familia se basa en los
siguientes principios:
a.
Importancia de la familia como “ente de
crianza y [...] principal núcleo
de socialización del niño”;
b.
Derecho del niño a tener una familia y a
convivir con ella, de manera que se evite la desvinculación de sus padres
biológicos o de su familia extendida; de no ser ello posible, se deben buscar
otras “modalidades de ubicación familiar” o, finalmente, recurrir a “entidades
de abrigo de la comunidad”; y
c.
“Desjudicialización” de los asuntos
relativos a cuestiones socioeconómicas y adopción de programas de ayuda social
al grupo familiar, tomando en consideración que la simple falta de recursos del
Estado no justifica la ausencia de estas políticas.
A pesar de que la
Convención sobre los Derechos del Niño es uno de los instrumentos
internacionales con mayor número de ratificaciones, no todos los países en el
continente americano han armonizado sus legislaciones internas con los
principios establecidos en ella, y los que lo han hecho han enfrentado
dificultades para llevarlos a la práctica.
La Convención sobre
los Derechos del Niño establece dos ámbitos de protección: a) de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes en general, y b) el de los niños que
han cometido un delito. En este último campo, los niños no sólo deben recibir
las mismas garantías que los adultos, sino, además, una protección especial.
El Estado, incluido
el Poder Judicial, tiene la obligación de aplicar los tratados internacionales.
En ese sentido, la Comisión reconoce que la Convención sobre los Derechos del
Niño, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris internacional para la
protección de los niños, que puede servir como “guía interpretativa”, a la luz
del artículo 29 de la Convención Americana, para analizar el contenido de los
artículos 8 y 25 y su relación con el artículo 19, de la misma Convención.
Asimismo, aquellos
instrumentos - entre los que se encuentran las “Reglas de Beijing”, las “Reglas
de Tokio” y las “Directrices de Riad” - desarrollan la protección integral de
los niños y adolescentes. Esta implica considerar al niño como sujeto pleno de
derechos y reconocen las garantías con que cuenta en cualquier procedimiento en
el que se afecten esos derechos. En el
sistema interamericano, el niño debe disfrutar determinadas garantías
específicas “en cualquier proceso en el cual esté en juego su libertad o
cualquier otro derecho. Esto incluye cualquier procedimiento administrativo”,
artículos 8 y 25 de la Convención Americana. Dichas garantías deben ser
observadas, en especial, cuando el procedimiento significa la posibilidad de
aplicar una medida privativa de libertad (llámese “medida de internación” o
“medida de protección”). En la
aplicación de medidas de privación de libertad de un niño, es preciso
considerar dos principios: a) la privación de libertad constituye la ultima ratio[3], y
por ello es necesario preferir medidas de otra naturaleza, sin recurrir al
sistema judicial, siempre que ello resulte adecuado[4]; y b)
es preciso considerar siempre el interés superior del niño lo cual implica
reconocer que éste es sujeto de derechos.
Este reconocimiento supone en el
caso de los niños se consideren medidas especiales que implican “mayores
derechos que [los que se
reconocen ] a todas las otras personas” .
Los artículos 8 y
25 de la Convención Americana, en concordancia con el artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, recogen garantías que deben observarse
en cualquier proceso en el que se determinen derechos de un niño, entre ellas:
a. Juez Natural: “Toda persona tiene
derecho a ser juzgada por un juez que sea competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. En este sentido, el artículo 5.5 de la
Convención Americana contempla la necesidad de que los procesos acerca de
menores de edad sean llevados antes jueces especializados[5].
El artículo 40 de
la Convención sobre los Derechos del Niño extiende la garantía del juez natural
a los supuestos en los que se trate de autoridades estatales diferentes de los
órganos jurisdiccionales, o de mecanismos alternativos, no judiciales, para resolver
el conflicto.
b. Presunción de inocencia: no se deberá
tratar como culpable a una persona acusada de haber cometido un delito, sino hasta que se haya establecido
efectivamente su responsabilidad. La garantía abarca a los niños, imputables o
no.
En materia de
niñez, las legislaciones latinoamericanas tienden a considerar que se trata de
un sistema de derecho penal de autor y
no de acto, lo cual vulnera la presunción de inocencia.
Con anterioridad a
la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño, el juez
ejercía un papel “proteccionista” que le facultaba, en caso de encontrarse el
niño en una situación de peligro o vulnerabilidad, a violentar sus derechos y
garantías. Inclusive bastaba la simple
imputación de un delito para suponer que el niño se encontraba en situación de
peligro, lo cual atraía la imposición de alguna medida, por ejemplo, de
internación. Sin embargo, gracias a la
aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces están
obligados a respetar las garantías de éste. Es necesario “considerar la
investigación y eventual sanción de un niño, en función del hecho cometido y no
de circunstancias personales.” Resulta
claro que las debidas garantías no pueden ser desconocidas por el interés
superior del niño. Por ello, cuando se presenta al juez un niño inculpado de un
delito, y el sujeto se encuentra en
especial estado de vulnerabilidad, debe darse “intervención a los
mecanismos que haya creado el Estado para ocuparse de esa situación
particular”, y tratar al niño como inocente, sin considerar su situación
personal.
c. Derecho de defensa: incluye varios
derechos: contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener
intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos. Esto mismo se dispone en el artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
En esta garantía
subyace el principio del contradictorio y se supera la idea de que el niño no
necesita defensa, pues el juez asume la
defensa de sus intereses.
El derecho del niño
a ser oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier
procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en
condiciones de formarse un juicio propio.
Este elemento es angular para el debido proceso del niño, a fin de que
“sea leído como una instancia de diálogo, en la que la voz del niño sea tenida
en cuenta, de modo de considerar que lo que él o ella consideren respecto al
problema de que está involucrado”.
d.
Doble instancia: (artículos 8.2.h de la Convención Americana
y 40.b.v de la Convención sobre los Derechos del Niño): el niño debe gozar del
derecho a que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta, para
controlar así el poder punitivo de las autoridades. Dicha garantía debe estar
vigente en cualquier procedimiento en el que se determinen los derechos del
niño, y en especial cuando se apliquen medidas privativas de libertad.
e. Non bis in idem: (artículo 8.4 de la
Convención Americana) la garantía de que un niño que ha sido procesado por
determinados hechos no podrá ser enjuiciado nuevamente por los mismos hechos,
se encuentra contemplada en el artículo 8.4 de la Convención Americana. En la Convención sobre los Derechos del Niño
no existe una disposición semejante.
f.
Publicidad: (artículo 8.5 de
la Convención Americana) vinculada con el sistema democrático de gobierno, esta
garantía debe tomar en consideración la privacidad del niño, sin disminuir el
derecho de defensa de las partes ni restar transparencia a las actuaciones
judiciales, para “no caer en el secreto absoluto de lo que pasa en el proceso,
sobre todo respecto de las partes”. En la Convención sobre los Derechos del
Niño no se encuentra una disposición semejante.
Las garantías del
debido proceso, consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana, poseen
un doble valor: intrínseco, mediante el cual la persona es considerada sujeto
en el desarrollo de ese diálogo; e instrumental, como medio para obtener una
solución justa. En este sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño “reclama el reconocimiento de la
autonomía y subjetividad del niño y establece el peso que su opinión puede y
debe tener en las decisiones de los adultos”.
El derecho a un
recurso efectivo, establecido en el artículo 25 de la Convención Americana,
implica no sólo la existencia de un instrumento procesal que ampare los
derechos violados, sino también el deber de la autoridad de fundamentar la
decisión sobre el reclamo y la posibilidad de revisión judicial de la medida
adoptada.
En conclusión, la
Comisión manifiesta que la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser
utilizada por los órganos del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos en la interpretación de todas las normas de la Convención
Americana, en aquellos asuntos que involucren a niños, y en particular en lo
relativo a la interpretación y aplicación del artículo 19 de la Convención
Americana. Asimismo, la aplicación de
esta última disposición debe hallarse “precedida y acompañada” por el respeto
de las garantías contempladas en los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana. Finalmente, la Comisión
señaló la importancia de que “los Estados, y en particular los jueces, cumplan
con la obligación de aplicar los tratados internacionales, adaptando su
legislación, o dictando resoluciones que cumplan con los estándares fijados por
los tratados de Derechos Humanos”.
Instituto
Universitario de
Derechos Humanos y otras
Organizaciones en
la materia,
A.C. de México[6]:
En
sus intervenciones escritas y orales, manifestó que:
Los principios de
no discriminación, interés superior del niño e igualdad son primordiales en
todas las actividades que conciernen a los niños y en la correspondiente
legislación. Es preciso tener en cuenta la opinión de los niños en los asuntos
que les conciernen. Los sistemas legales deben establecer jurisdicciones de
niños que privilegien la prevención, así como fomentar su rehabilitación y reinserción social, evitando en lo posible la
penalización y la privación de la libertad. En la audiencia agregó que deben
considerarse los diversos ámbitos de prevención: primaria, en la familia,
secundaria, en la sociedad, y terciaria cuando el Estado deba intervenir en la
adopción de alguna medida.
- Separación de los jóvenes de sus padres
por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su
educación o sustento: el término “joven” debe ser rechazado, pues
abarca tanto a mayores como a menores de 18 años. El término “menor” es
jurídico; y contempla la asistencia y la
tutela que se debe dar a la persona que, en razón de su edad no posee la
capacidad de ejercicio de sus derechos.
La
separación de los niños de sus padres debe adoptarse bajo las debidas garantías
judiciales, “privilegiando siempre el interés supremo del menor, el cual puede
verse menoscabado por la falta de condiciones para su debido desarrollo
integral”. Por ello, el Estado sólo puede disponer esa reparación, en su
calidad de promotor y protector de los derechos del niño, ante circunstancias
que coloquen a éste en riesgo de sufrir violencia, maltrato, abuso y
explotación sexual, entre otros peligros.
- Internación de menores en
establecimientos de custodia, por considerarlos abandonados o en situación de
riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito, sino por condiciones
personales o circunstanciales del menor: el Estado debe
adoptar medidas de protección, mediante procedimientos legítimos de
intervención y con la debida aplicación de la ley, cuando los niños se
encuentren en situación real de abandono familiar o social que se traduzca en
riesgo o vulneración de los intereses supremos de la niñez. Una de estas
medidas es la internación de niños en establecimientos de custodia que atiendan
al objetivo de garantizar su desarrollo y el ejercicio de sus derechos. Las
situaciones de riesgo e ilegalidad no
son sinónimas, como aparece en el planteamiento.
- Aceptación, en sede penal, de confesiones
de menores que se obtengan sin las debidas garantías: la
confesión de niños, entendida como una declaración autoinculpatoria, debe
rendirse siempre con garantías y el respeto pleno de sus derechos. Es necesario
establecer un procedimiento especial para la justicia de niños, lo cual no
implica necesariamente el desarrollo de un procedimiento penal.
- Tramitación de procedimientos
administrativos relativos a derechos fundamentales del menor, sin la garantía
de defensa del menor: se debe distinguir entre los procedimientos
administrativos para la atención de niños infractores y otros procedimientos relativos a conductas no
tipificadas en las leyes penales. En
estos últimos casos la ausencia del defensor no implicará violación de los derechos.
- Determinación, en procedimientos
administrativos o judiciales, de derechos fundamentales del menor, sin haber
oído a éste ni considerar su opinión: es preciso
distinguir la posibilidad de que el niño
exprese su opinión libremente, por sí
mismo o por medio de un representante, del derecho considerado en conformidad con el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Esto implica “la necesidad de analizar
a fondo sobre la forma que se debe adoptar ese derecho ya que el menor no puede
de manera ilimitada expresar su opinión, sino que se debe atender a las
condiciones particulares de cada menor, en función de su edad y madurez”.
Federación
Coordinadora de ONG’s que
trabajan
con la Niñez y la Adolescencia-
CODENI, de
Nicaragua:
En su escrito de 16 de octubre de 2001,
manifestó que:
En
Nicaragua la aprobación del Código de la Niñez y la Adolescencia, en el año
1998, ha generado cambios estructurales en el tratamiento de los adolescentes
infractores de la ley. No obstante, estos cambios no han sido sustanciales,
debido a la falta de asignación de un presupuesto específico para la aplicación
integral del código.
En
relación con este sector de la población, resulta conveniente emplear la
terminología “niñas, niños y adolescentes”, para rescatar su condición de
sujetos sociales y de derecho, producto de su personalidad jurídica, y dejar
atrás la política de la situación irregular, que emplea el vocablo “menores” en
forma peyorativa.
La
inimputabilidad del niño debe permitir identificarlo y brindarle un tratamiento
diferente del que corresponde a un presunto infractor, en consideración a que
el “acto incurrido [responde] a una situación particular y no necesariamente
[a] un hecho premeditado o aprendido tal como la plantea la política de
situación irregular”.
La ley
debe considerar, al momento de determinar las causas de la comisión de un hecho
delictivo, el estudio “biopsicosocial” del sujeto implementado en Nicaragua
y que muestra que “casi en un 100% [de…]
los actos delictivos devienen de circunstancias fuera del alcance de
ellos/ellas o de situaciones específicas del mismo [s]istema”, por cuanto los
niños proclives o propensos a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad son
los pobres, hijos e hijas de prostitutas y delincuentes, entre otros.
Hay
principios que están relacionados con el debido proceso, como los de
culpabilidad, humanidad, jurisdiccionalidad, contradicción e inviolabilidad de
la defensa, que deben ser aplicados a la niñez:
a) Principio de Culpabilidad: la publicidad que se genera desde el momento
de la comisión del delito, el no atender al victimario y el dejar de brindar un
tratamiento especializado por personas expertas en el tema, produce “la
culpabilidad anticipada de los niños y niñas”.
Además, debe considerarse parte de las obligaciones del Estado el tener
expertos en temas de niñez y adolescencia en la Magistratura, la Procuraduría y
la Defensa Pública.
b) Principio de Humanidad: la
tipología de los delitos que debe regir con respecto a los adolescentes debe
ser distinta de aquella prevista en la ley común; las medidas correctivas deben
procurar la resocialización del victimario, más que su simple reclusión, ya que
“está demostrado que esta medida no causa efectos positivos”.
Asimismo,
la ley debe establecer una clara tipificación de la conducta y considerar que
el proceso judicial es una instancia de “protección especial” y no de
inquisición.
c) Principio de Jurisdiccionalidad: la
ley debe delimitar los campos y los roles de cada actor responsable. Es preciso
aplicar medidas socio-educativas que permitan la resocialización del niño. La
instancia administrativa vigilará el cumplimiento de esas medidas.
d) Principio contradictorio: el
derecho a ser escuchado se relaciona con el reconocimiento de la personalidad
jurídica, “en tanto ambos no se observen desde la misma dirección, difícilmente
una persona adulta y sin experiencia, establecerá las diferencias prácticas de
la terminología”.
e) Principio de la inviolabilidad de la
defensa: En general, la defensa de los niños no corre
a cargo de especialistas en temas de la niñez y la adolescencia. Esto no
contribuye al respeto de los derechos del niño y la niña. Es fundamental el papel del Estado y la
familia, no como espectadores o sancionadores del individuo, sino “como
alternativas para superar el problema”.
La existencia de especialistas psicosociales que atiendan a los niños y la
correlación de esta atención con la familia, constituyen obligaciones del
Estado.
Fundación Rafael Preciado
Hernández, A.C, de
México: En sus presentaciones
escritas y orales:
Se
toma como punto de partida para el desarrollo del tema la Convención sobre los
Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1989, por ser el instrumento
internacional que marcó el inicio de la doctrina de la protección integral que
define a los infantes como sujetos plenos de derecho no como objetos de tutela.
La interpretación solicitada de los artículos 8, 19 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe incorporar plenamente el modelo
presentado y adoptado en la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Se
destacan algunas directrices pertinentes para la interpretación propuesta, a
saber:
a.
Prohibición
de separar a las niñas, los niños y los adolescentes de su medio familiar o
comunitario por cuestiones meramente materiales.
El actual modelo de protección a la infancia se plantea sobre la base
de una responsabilidad conjunta entre el Estado y los padres (o responsables de
los niños). Con fundamento en el principio de solidaridad, aquél no debe tomar
al infante bajo su tutela, privándole del ejercicio de sus derechos, sobre todo
del derecho de libertad, en razón de la carencia de condiciones mínimas de
subsistencia o como consecuencia de su especial situación personal, social o
cultural, y los padres deben brindar al menos condiciones de vida
adecuadas. Es decir, tanto el Estado
como la familia son responsables solidarios de brindar y garantizar al niño o
niña las condiciones mínimas de subsistencia. Esto implica que las
legislaciones que se desarrollan conforme al principio de tutela y criminalizan
la pobreza, despojando de garantías judiciales al manejo de los conflictos
jurídicos de los sectores más desfavorecidos de la población, deben ser objeto
de reconsideración con el objeto de ajustarlas al modelo y a la realidad
imperantes.
b.
Delimitación
de las órbitas de la administración y de la actividad jurisdiccional.
Las
cuestiones de naturaleza jurisdiccional relativas a los derechos de niñas,
niños y adolescentes, sean de derecho penal, civil o de familia, a la luz de la Convención, deben ser realizadas por
jueces con capacidad plena y específica para dirimir conflictos de naturaleza
jurídica, con las características de técnica, imparcialidad e independencia
inherentes a su cargo y limitados por las garantías individuales.
La
Convención sobre los Derechos del Niño, principal normatividad en el seno
internacional que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes tutelares,
establece el carácter complementario de los mecanismos especiales de protección
de los niños, que no es autónomo sino fundado en la protección jurídica general
(artículo 41 Convención sobre los Derechos del Niño) para lo cual también
establece clara separación entre lo asistencial y lo penal.
Desde
esta perspectiva se señala que todo proceso seguido a un infante debe respetar
los siguientes principios:
1.
Jurisdiccionalidad:
implica el respeto de ciertas características mínimas de la jurisdicción, tales
como, la intervención del juez natural y la independencia e imparcialidad del
órgano llamado a tomar la decisión pertinente.
2.
Inviolabilidad
de la defensa: obliga a la presencia del defensor técnico en la toma
de decisiones que afecten al niño y en todo proceso en el que éste intervenga.
3.
Legalidad
del procedimiento: todo procedimiento que implique la
presencia de un niño o la toma de decisiones que afecten al mismo debe estar
previamente determinado en la ley, para evitar la aplicación de criterios
discrecionales y garantizar el desarrollo justo y equitativo de los sujetos,
evitando de esta manera la adopción de decisiones basadas en las condiciones
personales del niño o la niña.
4.
Contradicción: implica
la posibilidad de conocer los hechos y las pruebas que concurren al proceso,
así como la de hacerles frente mediante la respectiva asistencia legal.
5.
Impugnación:
presupone la existencia de un órgano superior ante el cual se pueda recurrir la
decisión adoptada.
6.
Publicidad: tiene
dos manifestaciones; por un lado, la posibilidad de acceder a todas las piezas
procesales para garantizar la defensa adecuada; y por el otro, la protección de
la identidad de los niños y niñas para evitar su estigmatización.
c.
Los
niños como sujetos plenos de derecho.
El artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconoce la personalidad jurídica de todas las personas y esto, por supuesto,
incluye a los infantes. Sin embargo, el antiguo modelo tutelar solo veía a los
niños como objetos de protección y no como sujetos de derecho. Por lo tanto,
aquéllos no gozaban del reconocimiento de sus derechos. En la actualidad, el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y los principios de la
Carta de las Naciones Unidas dejan en claro que los niños son sujetos de
derecho, en condiciones de igualdad y con fundamento en la dignidad intrínseca
de todos los seres humanos.
Según
el modelo de protección integral adoptado, los niños tienen derecho a ser
partícipes de los procesos que impliquen la toma de decisiones que les afecten,
no sólo dentro del ámbito familiar sino también en las actuaciones que se
realicen ante las autoridades competentes.
En
razón de estos criterios, se considera pertinente exhortar a los países
miembros de la OEA a que adopten en su legislación interna las directrices
establecidas por el derecho internacional en materia de protección y tutela a
los infantes, a fin de reconocer a éstos como titulares de derechos y
obligaciones. Esto incluye el derecho a un debido proceso.
En el
caso de México, se observa claramente la adopción del modelo tutelar. La
legislación considera al niño inimputable
e incapaz, y de esta forma le brinda un tratamiento similar al que
corresponde a los discapacitados mentales, negándoles el acceso al debido
proceso que se observa en las decisiones
jurisdiccionales sobre adultos.
Según
la legislación mexicana, los niños están sometidos a un proceso no
jurisdiccional abstraído de la garantía judicial del debido proceso. Aquél
implica un “tratamiento” que consiste en la privación de la libertad decidida
sin garantía alguna, y que en vez de contribuir a la protección de los infantes
trae consigo una serie de violaciones sistemáticas a los derechos y garantías
de los niños niñas y adolescentes.
La
legislación mexicana debe adoptar el modelo de protección reconocido por la
normativa internacional.
Instituto
Latinoamericano para la Prevención
del
Delito y el Tratamiento del Delincuente
de Naciones Unidas
(ILANUD):
En sus argumentaciones escritas y orales el
ILANUD hizo las siguientes apreciaciones:
Respecto
de la primera cuestión planteada por la
Comisión y que se relaciona con la separación de los jóvenes de sus familias
por razones de educación y sustento, el Instituto estableció que los artículos
8 y 25 de la Convención constituyen límites al arbitrio y discreción de los Estados para dictar
medidas de protección de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de este
mismo instrumento. “La separación de los
jóvenes de sus padres y/o familias y sin el debido proceso, por considerar que
sus familias no poseen las condiciones para brindarles educación y
mantenimiento, viola el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, así como los principios establecidos en el Derecho Internacional y
Derechos Humanos; el principio de igualdad y el derecho a la no
discriminación”.
Con
respecto a la medida relacionada con la supresión de la libertad de
personas menores de edad, por
considerárseles abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad, consideró “que las garantías
establecidas en el artículo 8 y 25 de la Convención Americana [...] constituyen
un límite para los Estados Partes, para decidir sobre estas medidas especiales.
La práctica de acordar la supresión de la libertad considerando circunstancias
especiales de los menores de edad, viola el Derecho a la Integridad
Personal (artículo 5) y el Derecho a la
Libertad Personal (artículo 7), ambos de la Convención Americana [...], lo
mismo que los principios de Derecho Internacional y Derechos Humanos como el
principio pro libertatis, y el
principio pro homine. También se
violaría claramente el principio de
igualdad y no discriminación”.
Respecto
de la admisión de confesiones de personas menores de edad, sin las debidas
garantías, en sede penal, manifestó “que
las garantías judiciales y la protección judicial establecidas en los artículos
8 y 25 de la Convención, constituyen límites y derechos mínimos que deben
respetar los Estados partes cuando se recibe confesión o declaración a
cualquier persona, y especialmente a los menores de edad. Aceptar estas medidas
especiales en forma discrecional y sin límites, configura una violación al
principio de especialidad de la justicia de menores establecido en el artículo 5.5 de la
Convención Americana”, al igual que debido proceso.
Con
relación a los procesos administrativos en los que se determinan derechos
fundamentales sin la garantía de la defensa, señaló que “esta práctica viola
las garantías judiciales establecidas en el artículo 8 y 25 de la Convención
Americana por lo que sí constituyen límites al arbitrio y discreción para los Estados Partes”.
Asimismo consideró que dichas prácticas
atentan contra el derecho a la defensa establecido en el artículo 40,
inciso 2, párrafo ii de la Convención sobre los Derechos del Niño. Este derecho
supone que se respeten todas las garantías judiciales, como son los derechos a
conocer la acusación, la presunción de inocencia y a la doble instancia, entre
otros.
Por último, con
relación a la cuestión planteada por la Comisión Interamericana referida a
determinar en procedimientos administrativos o judiciales derechos y libertades
sin la garantía de ser oído personalmente, y la no consideración de opinión de
la persona menor de edad, argumentó que ésta violaría lo consagrado en los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana, pues estas normas constituyen
límites al arbitrio y discreción de los Estados partes “como derechos mínimos,
que se deben respetar a todos sus ciudadanos y en especial a los niños y
adolescentes”. Asimismo esta situación atentaría contra lo establecido en el
artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, “así como principios
del derecho internacionalmente aceptados y reconocidos como por ejemplo: el
principio del interés superior del niño, el reconocimiento de personas menores
de edad como sujetos de derecho, el principio de la protección integral, el
principio de jurisdicción especializada, el principio de formación integral y
reinserción a la familia y la sociedad”.
Luego
de la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño la mayoría de las
legislaciones latinoamericanas empezaron a cambiar la teoría tutelar,
usualmente aplicado en la vía judicial o administrativa, de acuerdo a cada
Estado, por la de protección integral
establecida en el instrumento internacional mencionado. Para tal efecto se
utilizó una técnica legislativa que podría ser denominada “[c]ódigos
omnicomprensivos, llamados códigos de la niñez que regulan todo tipo de las
situaciones tanto de omisión de derechos, como también de infracción a la ley
penal”.
Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional: En su escrito y en su exposición
oral manifestó que:
La Convención sobre los Derechos del Niño:
La principal
reacción frente al sistema de la “situación irregular” en el campo normativo
fue la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, la cual
significó un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de
derechos y establecer el principio del “interés superior del niño” como “una
norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la
evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia”, así como
principios tales como el respeto a la opinión del niño, el principio de
sobrevivencia y desarrollo y el principio de no discriminación. Asimismo, la Convención sobre los Derechos
del Niño consagró normativamente la “doctrina de la protección integral”,
mediante la cual se delimita la labor del juez a la resolución de conflictos de
naturaleza jurídica, se fortalecen las garantías procesales y se establecen
obligaciones a cargo del Estado de establecer “políticas de carácter integral
que respeten los derechos y garantías protegidas” en la mencionada Convención.
Este
impulso de la doctrina de la protección integral ha significado una serie de
modificaciones en las legislaciones de la región; no obstante, “las prácticas
de la administración de justicia y la política de Estado siguen sin adecuarse a
los preceptos de la Convención [sobre los Derechos del Niño]”. Asimismo, en algunos países se vive en “un
entorno cada vez más excluyente (social y políticamente)” para los menores de
edad y las violaciones graves o sistemáticas de sus derechos humanos ponen en
evidencia el incumplimiento de los Estados de sus obligaciones
internacionales.
Situación legislativa actual:
Algunos
países de la región han desarrollado nuevas legislaciones en sus ordenamientos
con el propósito de brindar una protección especial para los menores de
edad. Sin embargo, la carencia de
reformas legislativas orientadas a “fortalecer las políticas sociales básicas”
constituye un obstáculo para el goce efectivo de los derechos reconocidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Además, existen países en los cuales no se ha iniciado la readecuación
legislativa o ésta se debe profundizar para “lograr la efectiva adecuación de
la normativa a los preceptos de la” Convención sobre los Derechos del Niño,
principalmente en materia de garantías.
Asimismo,
inclusive en aquellos países en los cuales se ha adoptado una nueva
legislación, existen una serie de deficiencias que resulta necesario corregir,
como lo son, entre otras, la creación de instalaciones necesarias para la
aplicación de medidas privativas de libertad con condiciones dignas y la
desvinculación de las legislaciones del viejo sistema de la doctrina de la
situación irregular. De esta manera, la
doctrina de la protección integral se ha encontrado con muchos obstáculos de
diversa naturaleza, como lo son:
-
Económicos: la falta de partidas
presupuestarias para brindar una adecuada función tutelar de los derechos de
los niños;
-
Políticos: el gasto social no constituye
una prioridad para los gobiernos, y cuando se realiza resulta “incoherente en
las ejecuciones por la falta de una adecuada planeación”;
-
Ideológicos: es necesario promover una
mayor sensibilización y compromiso frente a las nuevas exigencias de la
infancia, frente a una “extendida cultura autoritaria y represiva”;
-
Institucionales: existe una carencia de
capacitación de los operadores jurídicos y sociales en esta materia, pues “no
entienden los alcances de su competencia ni logran desvincular plenamente esta
función de la función sancionadora”, frente a un niño infractor.
-
Informativos: es necesario realizar un proceso de
capacitación a los abogados, debido a su “especial participación a nivel de
control y exigencia” frente a las instituciones estatales encargadas de
ejecutar las medidas de protección;
-
Legislativos: los avances en este campo han
sido lentos y de carácter formal; y
-
Formativos: a pesar de los logros
alcanzados, no existe “una masa crítica de profesionales que esté en la
capacidad de crear opinión” sobre esta materia.
-
Problemática actual de la niñez:
En la
región, millones de niños viven en condiciones de pobreza y marginación, siendo
“víctimas de un inmenso e imperdonable olvido” y “productos de grandes fallas
estructurales”, relacionadas con políticas nacionales e internacionales. Se destacan las siguientes
problemáticas:
a. La niñez en situación de conflictos
armados:
Este
tipo de conflictos han ido aparejados de violaciones a los derechos humanos y
al Derecho Internacional Humanitario en perjuicio de niños y adolescentes de la
región, con consecuencias para ellos que resultan aún más intensas y
traumáticas que para los adultos.
Asimismo, los conflictos generan más pobreza al destinarse a estos fines
mayores recursos; sucede también que aumenta la malnutrición ante la escasa
producción de alimentos, así como aumentan los obstáculos para acceder a los
servicios. Además, los niños deben
enfrentarse muchas veces al desplazamiento y separación de sus familias,
privándolos de un entorno seguro.
Al
respecto, es importante la existencia del Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de los niños
en conflictos armados como una forma de complementar las obligaciones mínimas
de los Estados establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño en
relación con los niños en conflictos armados y su recuperación, pues, entre
otras cosas, se eleva la edad mínima para el reclutamiento de 15 a 18
años.
Asimismo,
no obstante que muchos Estados reconocen la existencia de niños soldados
reclutados por las fuerzas armadas y que adquieren el compromiso de dictar
disposiciones para evitar nuevos reclutamientos, por lo general sucede que no
han elaborado disposiciones para facilitar la desmovilización de los niños
actualmente reclutados, impidiéndoles a estos últimos el acceso a la educación,
la reunificación familiar o la alimentación y albergue necesarios para su
reintegración social. Además, en
relación con los desplazamientos internos de los menores de edad, el “no darle
el marco legal a la situación de la manera completa que ésta requiere coloca a
la infancia en desprotección por la no existencia de un recurso legal
específico para proteger esa situación”, en detrimento del “derecho de no
desplazarse como un corolario del derecho de Circulación y de Residencia”.
b. Refugio y Nacionalidad:
Para definir el
alcance de las medidas de protección que contempla el artículo 19 de la
Convención Americana respecto de los niños refugiados o solicitantes de asilo,
resulta fundamental integrar las normas y principios consagrados en la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados, como un marco jurídico consolidado de
protección. En consecuencia, las medidas
de protección deben ser tomadas en consideración al realizar la determinación
de la condición de refugiado y en el trato que los niños refugiados y
buscadores de asilo deben recibir, en particular cuando han sido separados de
sus padres o guardianes.
Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos exigen que los derechos
contemplados en los diferentes tratados se garanticen a todas las personas, sin
considerar su edad. Por ello, la
discriminación en razón de la edad sólo puede admitirse en algunas
circunstancias, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte,
siempre que la distinción responda a criterios razonables y objetivos y que las
medidas adoptadas resulten proporcionales.
Aún más, tratándose de niños, los Estados deben tomar medidas especiales
para protegerlos, con fundamento en el principio del interés superior del niño.
Las garantías
judiciales contempladas en el artículo 8 de la Convención Americana, las cuales
se extienden a todo procedimiento -administrativo o judicial- donde se
determinen derechos, deben aplicarse en el trámite de determinación de la
condición de refugiado, por cuanto este mecanismo permite establecer si la
persona cumple las condiciones para disfrutar del derecho al asilo y la
protección contra el refoulement. Asimismo, el derecho a un recurso sencillo y
rápido que ampare contra actos que violen derechos fundamentales, establecido
en el artículo 25 de la Convención Americana, debe aplicarse sin discriminación
a todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado, incluyendo a los
individuos que no son nacionales de ese Estado.
En particular, se debe considerar el respeto de las siguientes garantías
en el proceso de determinación de la condición de refugiado:
-
el derecho a una audiencia para que el niño
presente su solicitud de asilo y exprese su opinión libremente, en un plazo
razonable y ante una autoridad competente, imparcial e independiente. Esto a su vez presupone la protección contra
el refoulement y la devolución en la
frontera. Asimismo, para garantizar la
mayor participación posible del niño, se le debe explicar adecuadamente cómo
funciona el procedimiento, cuáles decisiones se han tomado y cuáles pueden ser
las consecuencias de las mismas; además, cuando corresponda, el Estado debe
garantizar que el niño cuente con la asistencia de un representante legal con
la preparación para realizar esta función;
-
la adopción de medidas especiales que
permitan estudiar la solicitud de asilo de un niño de una manera más flexible,
en consideración de que los niños, por lo general, experimentan la persecución
de manera diferente que los adultos; estas medidas podrían comprender el
otorgamiento del beneficio de la duda al analizar la credibilidad de su
solicitud, estándares de prueba menos rígidos y un procedimiento más expedito;
y
-
una evaluación del grado de desarrollo mental
y madurez del niño por parte de un especialista con la preparación y
experiencia debida; de no contar el niño con la suficiente madurez, es
necesario considerar factores más objetivos al analizar su solicitud, tales
como las condiciones de su país de origen y la situación de sus
familiares.
Igualmente, la
protección a la familia, como unidad social básica, también se encuentra
contemplada en los tratados internacionales de derechos humanos. Por ello, cualquier decisión estatal que
afecte la unidad familiar, debe adoptarse con apego a las garantías judiciales
consagradas en la Convención Americana.
El respeto por la unidad familiar hace necesario que el Estado no sólo
se abstenga de cometer actos que signifiquen la separación de los miembros de
la familia, sino que adopte acciones para mantener la unidad familiar o para
reunificarlos, de ser el caso.
En este sentido, se
debe presumir que el permanecer con su familia o reunirse en caso de haberse
separado, va en beneficio del interés superior del niño. No obstante, existen circunstancias en las
cuales esta separación resulta más favorable para el niño. Previo a tomarse esta decisión, es necesario
escuchar el parecer de todas las partes interesadas. Asimismo, es obligación del Estado no sólo el
abstenerse de tomar acciones que puedan resultar en la separación de la
familia, sino que además debe adoptar aquellas medidas que permitan mantener la
unidad familiar o la reunificación de sus miembros, en caso de haber sido
separados.
De igual manera, la
detención de los solicitantes de asilo resulta indeseable debido a las
consecuencias negativas en sus posibilidades de participar en el procedimiento
de solicitud de asilo y porque puede resultar una experiencia traumática. En este sentido, el Comité Ejecutivo del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha manifestado
que las personas que solicitan asilo y que han sido admitidas en un país para
la determinación de la condición de refugiado “no deben ser sancionados o
expuestos a un tratamiento desfavorable basado sólo en que su presencia en ese
país sea considerada ilegal”. De esta
manera, la detención de estas personas -de ser necesaria- debe darse durante un
período corto y debe tener carácter excepcional, dando preferencia a otras
medidas alternativas. Asimismo, la
situación particular de cada persona debe ser estudiada antes de ordenar su
detención.
En consecuencia, este Comité ha identificado
cuatro supuestos en los cuales la detención de la persona podría considerarse “necesaria”:
i.
para verificar su identidad;
ii.
para determinar los elementos en que se
basa la solicitud de condición de refugiado o asilado;
iii.
para tratar los casos en que los
solicitantes de refugio o asilo han destruido su documento de identidad o han
utilizado documentos fraudulentos con el propósito de inducir a error a las
autoridades; o
iv.
para proteger la seguridad nacional o el
orden público.
En el caso de
menores de edad, éstos criterios deben ser aún más restrictivos y, en
consecuencia, como regla, los niños no debe ser detenidos y, por el contrario,
deben recibir hospedaje y una supervisión adecuada por parte de autoridades
estatales protectoras de la infancia. Ante la falta de alternativas, la
detención debe ser una medida de ultima
ratio y por el período más corto posible; asimismo, los niños deben
recibir, al menos, las mismas garantías procesales otorgadas a los
adultos.
Por otro lado, los
niños cuyos padres solicitan asilo o reciben refugio se encuentran en una
situación de especial vulnerabilidad en relación con las políticas restrictivas
de control migratorio existentes en la región, ya que las “familias se
encuentran cada vez más marginad[as] y vulnerables frente a los abusos”. Asimismo, los niños se ven expuestos a ser
repatriados forzadamente sin las condiciones de seguridad y garantías
mínimas.
Asimismo,
la existencia de niños sin nacionalidad hace que éstos se encuentran en una
situación de desprotección en la esfera internacional, ya que no reciben los
beneficios y derechos que los ciudadanos disfrutan y, además, al negarles el
Estado sus partidas de nacimiento cuando nacen en el país de refugio, se les
coloca en un “riesgo permanente de ser expulsados arbitrariamente y en
consecuencia de ser separados de sus familias”, lo cual muchas veces genera que
“se le conculca a la infancia a través de un primer derecho muchos otros”.
c. Casos de peligro a la vida y la salud:
Cuando
los niños son víctimas de abusos, “no sólo les causa daños psicológicos,
físicos y morales, sino que además los expone a enfermedades de transmisión
sexual, acentuando aún más el peligro que corre su vida”. Lamentablemente, estos hechos muchas veces
quedan en el entorno familiar y en otros casos el Estado no actúa, aunque se
encuentra facultado a ejercer los mecanismos adecuados para su protección. Asimismo, los mecanismos sancionatorios en
contra de los victimarios carecen de efectividad, negando el acceso a la
justicia y contrariando toda idea de protección a la niñez.
d. Casos de niños y adolescentes
especialmente vulnerables:
La
falta de provisión de los Estados en brindar una adecuada protección a niños
que se encuentran en una situación especial por alguna incapacidad física o
mental, coloca a estos niños en un estado de indefensión, lo cual se agrava
cuando se les somete en un sistema de internación que no cuenta con los
recursos adecuados para estos efectos.
e.
Casos de guarda o tutela
(adopción):
La
problemática de las adopciones ilegales, así como la prostitución y pornografía
infantil generan una profunda preocupación a nivel internacional. Esta problemática tiene lugar mayormente
cuando “se dan fallas de tipo legislativo que no implican ningún tipo de
obstáculo para este tipo de ilícitos”.
Especialmente en relación con la adopción, debe lograrse la intervención
judicial para controlar su ejecución, ya que es importante que sea “un acto
tendiente al bienestar del niño” y la falta de control sobre ella puede dar
lugar a abusos y acciones ilícitas.
f. Niños y adolescentes que no pueden
acceder a la educación:
Todos
los niños tienen derecho a la educación, como un derecho fundamental
universalmente reconocido. Sin embargo,
existen millones de niños en edad para asistir a la escuela primaria que no
tienen la posibilidad de hacerlo, encontrándose en una situación de negación
del derecho a la educación, la cual está unida a violaciones de derechos
civiles y políticos, tales como el trabajo ilegal, la detención en prisiones y
la discriminación étnica, religiosa o de otras condiciones, y que se agrava
cuando se trata de niños en circunstancias especialmente difíciles como niños
de minorías étnicas, huérfanos, refugiados u homosexuales.
Asimismo,
la existencia de violencia para mantener la disciplina en las aulas y para
sancionar a los niños con mal rendimiento académico son factores que, a parte
de las consecuencias directas que puedan ocasionar, constituyen obstáculos al
acceso a la educación que los Estados deben comprometerse a eliminar.
El desarrollo del artículo 19 de la
Convención Americana:
Con
base en el artículo 19 de la Convención Americana, el niño tiene derecho a
recibir medidas de protección por parte de los Estados, las cuales deben ser
brindadas sin discriminación. De manera
que para dar contenido a esta disposición, se debe tomar en cuenta lo
establecido en otros instrumentos internacionales, de conformidad con el
criterio interpretativo del artículo 29
de la Convención Americana que consagra “el principio de aplicabilidad de la
norma más favorable al individuo”, así como las normas y principios de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que se manifiesta especialmente en el
principio del “interés superior del niño”.
Las
medidas de protección especial que los niños deben recibir “superan el
exclusivo control del Estado” y el artículo 19 de la Convención Americana exige
a los Estados la existencia de “una política integral para la protección de los
niños” y la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar el
disfrute pleno de sus derechos.
Garantías sustantivas y procesales relativas
a la protección especial consagrada en el artículo 19 de la Convención
Americana:
Las
garantías del proceso y la protección judicial son plenamente aplicables “al
momento de resolver disputas que involucran a niños, niñas y adolescentes, así
como respecto a procesos o procedimientos para la determinación de sus derechos
o situación”.
A. Garantías sustantivas:
Los
artículos 8 y 25 de la Convención Americana tienen el propósito de “garantizar
la tutela efectiva de los derechos, rodeando a la misma de los resguardos
procesales y sustantivos indispensables” para la realización de los derechos de
los niños. Se destacan principalmente
tres:
i. Principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa):
Reconocido
en diversos tratados internacionales, este principio consiste en la “necesidad
de la existencia de culpa para ser castigado”.
Según su concepción actual, el principio de presunción de inocencia es
considerado una “regla probatoria o regla de juicio” y una “regla de
tratamiento de imputado”.
En relación con las
prácticas que la Comisión propone en su solicitud, resulta necesario establecer
que la culpabilidad se encuentra estrechamente vinculada con la imputabilidad,
de manera que quien carezca de facultades psíquicas y físicas, bien por no
tener la madurez suficiente o por padecer graves alteraciones físicas, no puede
ser declarado culpable y, en consecuencia, no puede ser responsable penalmente
de sus actos, aunque éstos sean típicos y antijurídicos. Así, la inimputabilidad se erige como “una
limitación de la responsabilidad penal basada en la capacidad intelectiva y
volitiva”, así como en otros factores relevantes que debe considerarse para la
determinación de la imputabilidad.
El
juicio de imputabilidad no debe significar discriminación alguna, ni procesos
estigmatizantes contra los inimputables, como los niños, en el sentido de
considerarlos seres inferiores o incapaces, sino que “simplemente son personas
en situaciones de desigualdad”. Por
ello, la determinación de “inimputables” debe proceder de “una decisión
sociopolítica y político-criminal, que reflejen la obligación del Estado de
considerar su especial condición en la sociedad”, de manera que sí deben
responder por sus actos, pero de una manera distinta que los adultos. Debe aplicarse entonces el principio de
igualdad, en el sentido de que “hay que tratar desigual a los desiguales, para
convertirlos en iguales”.
En
relación con los niños, el reconocimiento de las especiales necesidades que
éstos tienen debe tomarse en cuenta al momento de otorgarle la titularidad de
sus derechos, así como al momento de exigirles responsabilidades. En la actualidad, “no se busca extender la
imputabilidad penal a los adolescentes, sino […] establecer su responsabilidad
penal”, de forma que sus actos, si bien no serán considerados delitos, sí
tendrán consecuencias jurídicas, las cuales serán congruentes con su condición
de persona, su dignidad, sus derechos y las características especiales de cada
niño.
En
consecuencia, se estima que los niños menores de 18 años, pero mayores de 12 ó
14 años, “no deberían ser considerados penalmente imputables, pero sí
penalmente responsables”, tomando en consideración que, en virtud de su
condición de niño, es una persona inimputable que “ha tenido obstáculos para
participar igualitariamente en la sociedad y para satisfacer sus necesidades”,
y por ello el Estado debe tomar en cuenta estas circunstancias y promover las
condiciones que les permitan integrarse a la sociedad.
ii. Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege):
Entendido como
garantía procesal, este principio busca garantizar que “todo procedimiento se
lleve delante de acuerdo a la ley”, así como determinar un marco de acción a la
autoridad que debe decidir sobre alguna cuestión relativa a los menores de
edad.
Este principio se
encuentra desarrollado en la jurisprudencia de la Corte y contemplado en la
normativa internacional, e impone la imposibilidad de “penar un acto sin una
ley que lo haya sancionado como un crimen previamente”. Asimismo, obliga a reconocer la
inimputabilidad del menor de edad respecto de su responsabilidad penal, tanto
para fijar los límites en que inicia y termina esta causa de inimputabilidad,
como para “el tiempo en el que se debe imponer el tratamiento resocializador
del menor infractor”.
Algunas
veces el principio de legalidad se encuentra “confrontado con la realidad”, ya
que existen legislaciones que contemplan disposiciones que implican un
menoscabo a los derechos de los niños y niñas, “basados únicamente en condiciones
personales o circunstanciales de éstos”.
No
obstante que las constituciones de los países de la región contemplan la
prohibición de ser privado de la libertad arbitrariamente, frecuentemente las
autoridades incumplen con esta garantía cuando se trata de asuntos de menores
de edad, pues no cuentan con una orden judicial para realizar la detención, no
ponen al niño ante autoridad judicial competente en un plazo máximo de 24 horas
o por las mismas condiciones de detención, todo lo cual pone en peligro al menor
de que se cometan en su perjuicio ulteriores violaciones.
iii. Principio de humanidad:
Este
principio tiene el propósito de prohibir a las autoridades la comisión de
abusos durante el cumplimiento de una pena o durante la institucionalización de
un niño o niña. Tiene tres consecuencias
principales: la prohibición expresa de aplicar torturas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes; señalar los fines reeducativos y tendientes a la
reinserción social de los niños que reciben las medidas; y la prohibición de
aplicar la pena de muerte a personas que tenían menos de 18 años al momento de
los hechos. En consecuencia, una medida
privativa de libertad “en ningún caso puede implicar la pérdida de algunos de
los derechos que sean compatibles con ella e incluso debe reconocérseles todos
aquellos derechos que sean necesarios para su adecuada socialización”.
Asimismo,
muchos centros de detención no tienen las condiciones de infraestructura
adecuadas, ni recursos humanos ni profesionales con capacidad de desarrollar
los programas de educación y trabajo que permitan la reeducación y la
reinserción social que éstas medidas pretenden.
B. Garantías procesales:
Estas se refieren a
todas aquellas garantías que deben respetarse por ser necesarias en cualquier
situación judicial donde se busque decidir una controversia sobre un derecho de
forma equitativa. De esta manera,
deberán ser reconocidas no sólo en los procesos donde se definan
responsabilidades penales, sino “en todos aquellos procesos judiciales o
administrativos en donde se discuta, directa o indirectamente, sobre un derecho
fundamental” de los niños.
i. Principio de jurisdiccionalidad:
La
administración de justicia debe estar a cargo de un juez natural, competente,
independiente e imparcial, de conformidad con el artículo 8 de la Convención
Americana. Asimismo, al decidir sobre
controversias o situaciones que involucren niños y adolescentes, debe buscar
preservarse la especialidad de los organismos encargados de esta tarea. Además, en materia penal, la autoridad deberá
ser judicial, salvo cuando se presenta la figura de la “remisión” a sede
administrativa, en casos en que sea lo mejor para las partes involucradas,
especialmente, el niño o niña.
Igualmente, debe brindarse la capacitación de las autoridades que
resuelven los conflictos de los menores de edad, como un requisito fundamental
del ejercicio de sus funciones.
ii. Principio del contradictorio:
Resulta
fundamental la determinación de las partes involucradas en un proceso, tanto
como el garantizar los derechos consagrados en la ley. Por ello, es necesario que “se confiera
igualdad de oportunidades a las justiciables para la alegación y defensa de sus
pretensiones” y se brinde el “debido equilibrio entre los sujetos
procesales”. Asimismo, debe procurarse
que “el proceso cuente con una parte actora, acusadora o solicitante
diferenciada claramente de la función judicial encargada de la decisión”.
La
adecuada asesoría jurídica y la participación de los padres o tutores durante
le proceso permiten que se garantice la protección que por su especial
condición el niño o niña necesitan.
iii. Principio de la inviolabilidad de la
defensa:
Este
principio significa que toda persona disfrute efectivamente del derecho de
preparar su defensa adecuadamente, lo que implica conocer los cargos y las
pruebas en su contra, así como el derecho a una asistencia letrada idónea
durante todo el proceso, lo cual “no es sustituible por padres, psicólogos,
asistentes sociales”. Además, este
derecho implica no someter a la persona detenida a torturas para obtener una
confesión sobre la comisión de las conductas delictivas.
iv. Principio de publicidad del proceso:
De
conformidad con este principio, todas los sujetos procesales deben conocer y
tener acceso a las actuaciones procesales como “un medio de poder controlar el
desarrollo del proceso y evitar poner en una posición de indefensión a alguno
de ellos”. Asimismo, cuando se trata de
menores de edad, la publicidad debe ser limitada en beneficio de su dignidad o
intimidad, así como en aquellos supuestos donde el debate del caso pueda tener
consecuencias negativas o estigmatizantes.
v. Principio de impugnación o revisión:
Toda
persona, incluyendo al niño, tiene el derecho de disfrutar de la posibilidad de
revisión de una resolución con el propósito de valorar la correcta aplicación
de la ley y apreciación de los hechos y pruebas, en todo proceso en donde se
decida sobre algunos de sus derechos fundamentales. Asimismo, “este derecho siempre es ampliado
con la posibilidad de utilización de recursos expeditos (hábeas corpus o
acciones similares) contra resoluciones que signifiquen privaciones de la
libertad o su prolongación”.
Conclusiones
Durante
la última década se configuró un nuevo escenario doctrinal basado en el derecho
internacional de los derechos humanos, denominado “doctrina de la protección
integral”, el cual encontró su fundamento en el reconocimiento de los niños y
niñas como sujetos de derecho, lo cual ha permitido dejar atrás la “teoría de
la situación irregular”. En este
sentido, “la Convención sobre los Derechos del Niño, [ha constituido] la base y
piedra angular de la nueva doctrina”.
En
relación con el artículo 19 de la Convención Americana, la Corte Interamericana
“ha dado vida al contenido sustantivo de dicha norma, incorporando para su
interpretación y aplicación el corpus normativo y doctrinario que han permitido
ampliar los estándares en la materia”, fenómeno que se ha visto desarrollado
con el concepto del “interés superior del niño”, todo lo cual ha permitido “un
avance sustancial en la protección de los derecho humanos de los niños, niñas y
adolescentes, asegurándoles una mejor y más acabada garantía en el ejercicio de
sus derechos y garantías”.
El
reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran
movimiento social y cultural, más que “un marco legislativo adecuado”, en donde
diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la
educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la
denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en
“asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo
19 de la Convención Americana […] a la luz del interés superior del niño, así
como los demás tratados ratificados en la materia”; los órganos del sistema
interamericano, el reto de ampliar el reconocimiento y exigir el cumplimiento a
los Estados partes de la Convención Americana.
Sobre
las prácticas que la Comisión Interamericana ha identificado, concluyen que “en
todas y cada una de ellas, se deben aplicar las garantías del debido proceso y
la protección judicial efectiva”, lo cual necesariamente afecta la
discrecionalidad del Estado al decidir sobre asuntos en las que se discutan los
derechos fundamentales de los menores de edad.
Comisión Colombiana
de Juristas:
En su escrito de 2 de agosto de 2002, la
Comisión Colombiana de Juristas manifestó que:
Para poder hacer
real el anhelo de la nueva normatividad internacional en materia de protección
a los derechos de los niños es imperante la modificación de algunas de las
legislaciones de la región que están establecidas para enfrentar los problemas
de la niñez, pero sobre todo los problemas de la niñez infractora de la ley
penal. Para lograr tal objetivo es pertinente apuntar que no basta con el
esfuerzo desarrollado para el establecimiento de una jurisdicción penal
especial para el niño que pretende acabar con el sistema de la situación
irregular, ya que este solo ahonda en la presencia de irregularidades, siendo
del todo contrario al modelo de protección integral que debe adoptarse y, por
lo tanto, inconsecuente con los derechos de la niñez infractora.
En
consecuencia, los niños deben ser exonerados de toda aplicación de la ley
penal, así sea esta considerada de carácter especial. El Estado debe propender por la garantía
plena de los derechos de la niñez para prevenir la incursión de los niños y
niñas en la vida delictiva. Asimismo,
debe garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y la posibilidad de
acceder a una educación completa acorde con la dignidad humana y con los
principios de derechos humanos, en particular los de tolerancia, libertad
igualdad y solidaridad.
En este sentido, es importante destacar que “para la prevención de la
delincuencia juvenil las políticas de prevención del delito de niño deben estar
enmarcadas dentro de una política social que en su conjunto tenga por objeto
promover el bienestar de la niñez”. Los
Estados deben hacer su mejor esfuerzo para brindar las condiciones suficientes
para la subsistencia digna a la familia, pues los niños necesitan de los medios
para su cabal desenvolvimiento físico mental y social.
Además, debe evitarse al máximo la separación de los niños de su
entorno familiar, ya que esta debe ser una medida de ultima instancia que en
todo caso deberá ser adoptada con el pleno de las garantías jurisdiccionales
y que de todas formas debe ser acorde
con la dignidad humana y por consiguiente “en ningún caso deberá implicar la
reducción de los derechos, especialmente el derecho a la libertad”.
En cuanto a la observancia que debe tenerse de los criterios
establecidos respecto de la capacidad legal de las personas para establecerla
como un límite y un criterio a la infancia, es necesario mencionar que la
mayoría de las legislaciones considera que en razón del desarrollo físico y
mental de la persona es sólo hasta los 18 años que se cuenta con la madurez
suficiente para asumir actitud de adulto y que, por ende, todo aquel que se
ubique por debajo de este rango ha de ser considerado como niño, niña o
adolescente lo que implica la aplicación del total de las garantías y derechos
consagrados para los mismos, realizando desde este punto, que todo menor de 18
años esta incapacitado para decidir adecuadamente, lo que implica una mayor
atención por parte del Estado y la familia en la orientación el apoyo y el
cuidado del mismo.
Por otro lado, ha de resaltarse que toda decisión estatal respecto de
la niñez infractora tiene como objetivo principal y casi exclusivo la educación
del niño, niña o adolescente, cuya orientación debe estar enmarcada dentro de
los principios de protección y satisfacción de necesidades de los infantes.
Criterios estos que per se hacen descartar
la aplicación del derecho penal, así sea
especial, a los niños dado que el objeto del mismo no es la educación
del sujeto activo de la infracción penal ni su cuidado, sino por el contrario,
la sanción al mismo por incurrir en los tipos prohibidos por la ley.
En razón de lo expuesto, se concluye que:
1.
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe interpretarse de manera tal que se
reafirme la obligación del Estado de proteger a los infantes y de garantizarles
sus derechos;
2.
la garantía de
las condiciones necesarias para la subsistencia de los infantes es la mejor
manera de prevenir la delincuencia infantil y juvenil;
3.
los niños
infractores deben someterse a un tratamiento acorde con las respectivas
garantías, que busque primordialmente la educación de los mismos y que se
sustraiga completamente del derecho penal. Evitándose al máximo la privación de
la libertad buscando que esta medida sea sólo la última instancia a la que se
tenga que recurrir;
4.
los sistemas de
atención a niños deben incluir programas de educación a padres y maestros, a su
vez aquellos que manejen los programas de asistencia a niños deben ser personas
capacitadas en el área de derechos humanos de la infancia; y
5.
los Estados deben
comprometerse a prevenir al máximo la violación de los derechos de los niños, y
a investigar y sancionar a los
infractores de los mismos, así como, a restablecer los derechos vulnerados.
Competencia
16. Esta consulta fue sometida a la Corte por
la Comisión en el ejercicio de la facultad que otorga a ésta el artículo 64.1
de la Convención, que establece:
[l]os Estados miembros de la Organización podrán
consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán
consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires[7].
17. La aludida facultad se ha ejercido en el
presente caso satisfaciendo los requerimientos reglamentarios correspondientes:
formulación precisa de las preguntas sobre las cuales se pretende obtener la
opinión de la Corte, indicación de las disposiciones cuya interpretación se
solicita y del nombre y dirección del delegado, y presentación de las
consideraciones que originan la consulta (artículo 59 del Reglamento), así como
indicación de las normas internacionales diferentes a las de la Convención
Americana, que también se requiere interpretar (artículo 60.1).
18. La Comisión solicitó a la Corte que
“interprete si los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos presentan límites al arbitrio o a la discreción de los Estados para
dictar medidas especiales de protección de acuerdo al artículo 19 de la misma”,
y para ello planteó cinco prácticas hipotéticas con el propósito de que la
Corte se pronuncie sobre la compatibilidad de éstas con la Convención
Americana, a saber:
a) la separación de los jóvenes de sus padres y/o
familia por no tener condiciones de educación y mantenimiento;
b) la supresión de la libertad a través de la
internación de menores en establecimientos de guarda o custodia, por
considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o
ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones
personales o circunstancias del menor[;]
c) la aceptación en sede penal de confesiones de
menores obtenidas sin las debidas garantías;
d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos
en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de
defensa para el menor[; y]
e) la determinación en procedimientos
administrativos o judiciales de derechos y libertades sin la garantía al
derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y
preferencias del menor en esa determinación.
Además, se requirió
a la Corte que formule “criterios generales válidos” sobre estos temas.
19. El cumplimiento de los requisitos
reglamentarios para la formulación de una consulta no implica que el Tribunal
esté obligado a responder a ella. En este orden de ideas, la Corte debe tener
presentes consideraciones que trascienden los aspectos meramente formales[8] y que se reflejan en los límites genéricos que
el Tribunal ha reconocido al ejercicio de su función consultiva[9]. Dichas consideraciones serán recogidas en los
siguientes párrafos.
20. La Comisión solicitó una interpretación
jurídica de ciertos preceptos de la Convención Americana, y posteriormente
amplió su planteamiento y requirió la interpretación de otros tratados,
principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto estos
últimos podían contribuir a fijar el alcance de la Convención Americana. Por
ello, esta Corte debe decidir, en primer lugar, si está investida de facultades
para interpretar, por vía consultiva, tratados internacionales distintos de la
Convención Americana[10],
cuyas normas contribuyan a fijar el sentido y el alcance de las estipulaciones
contenidas en esta última.
21. La Corte ha fijado algunos lineamientos sobre la interpretación
de normas internacionales que no figuran en la Convención Americana. Para ello
ha recurrido a las disposiciones generales de interpretación consagradas en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, particularmente el
principio de buena fe para asegurar la concordancia de una norma con el objeto
y fin de la Convención[11]. Asimismo, este Tribunal ha establecido que la interpretación debe
atender a “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[12], y que la correspondiente a otras normas internacionales no puede ser
utilizada para limitar el goce y el ejercicio de un derecho; asimismo, debe
contribuir a la aplicación más favorable de la disposición que se pretende
interpretar.
22. Igualmente, este Tribunal estableció que
podría “abordar la interpretación de un tratado siempre que esté directamente
implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del
sistema interamericano”[13],
aunque dicho instrumento no provenga del mismo sistema regional de protección[14], y
que
[n]o existe ninguna razón para excluir, previa y
abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y ésta emitir, una consulta
sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia concerniente a la
protección de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean también
partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, o
de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios de éste[15].
23. La Corte ha tenido
oportunidad de referirse específicamente a la Convención sobre los Derechos del
Niño, instrumento a que la Comisión se refiere en la presente consulta, a
través del análisis de los artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana. En
el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), en que se
aplicó el artículo 19 de la Convención Americana, la Corte utilizó el artículo
1 de la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento para fijar el
alcance del concepto de “niño”[16].
24. En aquel caso, el
Tribunal destacó la existencia de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos
de los niños” (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño
y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por
el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones
que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana,
en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se hace
referencia en el mencionado precepto[17].
25. Los niños integran un
grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer
instrumento internacional relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de
1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia[18]. En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de
sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza,
nacionalidad o creencia.
26. En el siglo XX se produjeron al menos 80
instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños[19]. En
el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing,
1985)[20], las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la
Libertad (Reglas de Tokio, 1990)[21] y
las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención
de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990)[22]. En
este mismo círculo de protección del niño figuran también el Convenio 138 y la
Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
27. Por lo que hace al sistema interamericano
de protección de los derechos humanos, es preciso considerar el principio 8 de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el artículo
19 de la Convención Americana, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) [23].
28. Por lo que toca al citado artículo 19 de la Convención Americana
vale destacar que cuando éste fue elaborado existía la preocupación por
asegurar al niño la debida protección, mediante mecanismos estatales orientados
al efecto. Hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precepto que
responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a
las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto
de protección.
29. La Convención sobre los Derechos del Niño
ha sido ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organización de
Estados Americanos. El gran número de
ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los
principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el
desarrollo actual de esta materia. Valga destacar, que los diversos Estados del
continente han adoptado disposiciones en su legislación, tanto constitucional[24] como
ordinaria[25],
sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de
Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportunidades.
30. Si esta Corte recurrió a la Convención sobre los Derechos
del Niño para establecer lo que debe entenderse por niño en el marco de un caso
contencioso, con mayor razón puede acudir a dicha Convención y a otros
instrumentos internacionales sobre esta materia cuando se trata de ejercer su
función consultiva, que versa sobre “la interpretación no sólo de la
Convención, sino de ‘otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos’”[26].
31. Siguiendo su práctica en materia
consultiva, la Corte debe determinar si la emisión de la consulta podría
“conducir a alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen
previsto por la Convención”[27].
32. Varios son los parámetros que pueden ser
utilizados por el Tribunal al hacer este examen. Uno de ellos, coincidente con gran parte de
la jurisprudencia internacional en esta materia[28],
se refiere a la inconveniencia de que, por vía de una solicitud consultiva, se
obtenga prematuramente un pronunciamiento sobre un tema o asunto que podría
eventualmente ser sometido a la Corte en el marco de un caso contencioso[29]. Sin embargo, esta Corte ha advertido que la
existencia de una controversia sobre la interpretación de una disposición no
constituye, per se, un impedimento
para el ejercicio de la función consultiva[30].
33. En el ejercicio de su función consultiva,
la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el
sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos[31]. En este ámbito, el Tribunal cumple con su
función consultiva[32].
La Corte ha sostenido en diversas ocasiones la distinción entre sus
competencias consultiva y contenciosa, al señalar que
[l]a
competencia consultiva de la Corte difiere de su competencia contenciosa en que
no existen “partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe
tampoco un litigio [por] resolver. El
único propósito de la función consultiva es “la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes
a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”. El hecho de que la competencia consultiva de
la Corte pueda ser promovida por todos los Estados Miembros de la O.E.A. y
órganos principales de ésta establece otra distinción entre las competencias
consultiva y contenciosa de la Corte.
[…]
Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva
que le confiere la Convención Americana es de carácter multilateral y no
litigioso, lo cual está fielmente reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo
artículo 62.1 establece que una solicitud de opinión consultiva será notificada
a todos los “Estados Miembros”, los cuales pueden presentar sus observaciones
sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto de la
misma. Además, aun cuando la opinión
consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un
caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u
órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es el único titular de
un interés legítimo en el resultado del procedimiento[33].
34. Al afirmar su competencia sobre este
asunto, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función consultiva[34],
única en el derecho internacional contemporáneo[35],
la cual constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a
todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar
al cumplimiento de sus compromisos internacionales” referentes a derechos
humanos[36],
y de
ayudar
a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos
humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza
el proceso contencioso[37].
35. La Corte considera que el señalamiento de
algunos ejemplos[38] sirve al propósito de referirse a un
contexto particular[39] e ilustrar las distintas interpretaciones que
pueden existir sobre la cuestión jurídica objeto de la presente Opinión
Consultiva[40] de que se trate, sin que por esto implique que
el Tribunal esté emitiendo un pronunciamiento jurídico sobre la situación planteada en dichos ejemplos[41].
Además, estos últimos permiten a esta Corte señalar que su Opinión Consultiva
no constituye una mera especulación académica y que el interés en la misma se
justifica por el beneficio que pueda traer a la protección internacional de los
derechos humanos[42].
La Corte al abordar el tema actúa en su condición de tribunal de derechos
humanos, guiada por los instrumentos internacionales que gobiernan su
competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las
cuestiones planteadas ante ella.
36. Por lo
tanto la Corte, estima que debe examinar los asuntos planteados en la solicitud
que ahora se analiza y emitir la correspondiente Opinión.
iv
Estructura
de la Opinión
37. Es
inherente a las facultades de esta Corte, la de estructurar sus
pronunciamientos en la forma que estime más adecuada a los intereses de la
justicia y a los efectos de una opinión consultiva. Para ello, el Tribunal toma
en cuenta las cuestiones básicas que sustentan los interrogantes planteados en
la solicitud de opinión y las analiza para llegar a conclusiones generales que
puedan proyectarse, a su vez, sobre los puntos específicos mencionados en la
propia solicitud y sobre otros temas conexos con aquéllos. En la especie, la
Corte ha resuelto ocuparse, en primer término, de los temas de mayor alcance
conceptual que servirán para demarcar el análisis y las conclusiones en torno a
los asuntos específicos, particularmente de carácter procesal, sometidos a su
consideración.
v
Definición
de Niño
38. El artículo 19 de la Convención Americana,
que ordena adoptar medidas especiales de protección a favor de los niños, no
define este concepto. El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño indica que “niño [es] todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”[43].
39. En las Reglas de Beijing, en las Reglas de
Tokio y en las Directrices de Riad se utilizan los términos “niño” y “menor”
para designar a los sujetos destinatarios de sus disposiciones. De acuerdo con
las Reglas de Beijing “menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema
jurídico respectivo, puede ser castigado por cometer un delito en forma
diferente a un adulto”[44]. En las Reglas de Tokio no se establece
salvedad alguna al límite de dieciocho años de edad.
40. La Corte no entrará a considerar en este
momento las implicaciones de las diversas expresiones con que se designa a los
integrantes de la población menor de 18 años. En algunos de los planteamientos
formulados por los participantes en el procedimiento correspondiente a esta
Opinión, se hizo notar la diferencia que existe entre el niño y el menor de
edad, desde ciertas perspectivas. Para los fines que persigue esta Opinión
Consultiva, es suficiente la diferencia que se ha hecho entre mayores y menores
de 18 años.
41. La mayoría
de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también
conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede
ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir
plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal
o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida,
los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su
defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos,
titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.
42. En
definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio
sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona
que no ha cumplido 18 años de edad[45].
vi
Igualdad
43. Como lo hicieron notar tanto México y Costa
Rica como el Instituto Interamericano del Niño, ILANUD y CEJIL, es preciso
puntualizar el sentido y alcance del principio de igualdad con respecto al tema
de los niños. En ocasiones anteriores, este Tribunal ha manifestado que el
artículo 1.1 de la Convención Americana obliga a los Estados a respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí
reconocidos sin discriminación alguna. Todo tratamiento que pueda ser
considerado como discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la
Convención es, per se, incompatible
con ésta[46].
44. En un sentido más específico, el artículo
24 de la Convención consagra el principio de igualdad ante la ley. Así, la
prohibición general de discriminación establecida en el artículo 1.1 “se
extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible
concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en
virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley”[47].
45. En una
opinión consultiva, la Corte hizo notar que
[l]a
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a
la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un
determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en
tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento
entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza[48].
46. Ahora bien, al examinar las implicaciones
del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, la
Corte ha establecido que “no toda distinción de trato puede considerarse
ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”[49]. En
este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los
principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de
Estados democráticos” , advirtió que sólo es discriminatoria una distinción
cuando “carece de justificación objetiva y razonable”[50].
Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse,
legítimamente, en desigualdades de
tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales
distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser
protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encuentran.
47. Asimismo, este Tribunal estableció que:
[n]o habrá, pues,
discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente,
es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a
la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista
discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al
individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana[51] (infra 97).
48. La propia Corte Interamericana ha
establecido que no existe “discriminación por razón de edad o condición social
en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes,
por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de
ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”[52].
49. En este punto, procede recordar que el artículo
2 la Convención sobre los Derechos del Niño[53]
dispone:
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de
sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares[54].
50. En igual sentido, los principios generales
de las Reglas de Beijing establecen que
[éstas]
se aplicarán a los menores delincuentes con
imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
51. En su Observación General 17 sobre el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos
señaló que el artículo 24.1 de dicho instrumento reconoce el derecho de todo
niño, sin discriminación alguna, a las medidas de protección que su condición
de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado[55]. La
aplicación de esta disposición entraña la adopción de medidas especiales para
la protección de los niños, además de las que los Estados deben adoptar, en
virtud del artículo 2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los
derechos previstos en el Pacto[56].
El Comité acotó que los derechos previstos en el artículo 24 no son los únicos
aplicables a los niños: éstos “gozan, en cuanto individuos, de todos los
derechos civiles enunciados en él”[57].
52. Asimismo, el Comité indicó que
[d]e
acuerdo con el Pacto, debe otorgarse protección a los niños sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento. El Comité observa a este respecto que,
mientras que la no discriminación en el disfrute de los derechos previstos en
el Pacto se deriva también, para los niños, del artículo 2 y su igualdad ante
la ley, del artículo 26, la cláusula no discriminatoria del artículo 24 se
refiere de manera concreta a las medidas de protección previstas en esta
disposición[58].
53. La protección de los niños en los
instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso
de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para
alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia
en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a
los niños que forman parte de ella[59].
54. Tal como se señalara en las discusiones de
la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños
poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y
adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los
que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.
55. Se puede concluir, que en razón de las
condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se
otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en
el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de
permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos
1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones
que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto
único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla.
vii
Interés Superior
del Niño
56. Este principio regulador de la normativa de
los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano[60], en
las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como
en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.
57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos
del Niño (1959) establece:
El
niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño. (El subrayado no es del texto
original)
58. El principio anterior se reitera y
desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que
dispone:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (El
subrayado no es del texto original) [61]
[…]
59. Este asunto se vincula con los examinados
en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos
del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y
40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los
derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto
el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades[62]. A
este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que
respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus
derechos.
60. En el mismo sentido, conviene observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior
del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño[63]
establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la
Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de
protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados
proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando
en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.
61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo
el requerimiento de medidas especiales, sino también las características
particulares de la situación en la que se hallan el niño.
viii
Deberes
de la familia, la sociedad y el Estado
Familia
como núcleo central de protección
62. La adopción de medidas especiales para la
protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad
y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del
Protocolo de San Salvador manifiesta que
[t]odo
niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Todo niño tiene el derecho de
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias
excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser
separado de su madre. Todo niño tiene
derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y
a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.
63. En este sentido el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido que
[…]
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente
en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como
en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
64. A lo anterior es preciso agregar la puntual
observancia de obligaciones establecidas en el artículo 4 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, que señala:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el
máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del
marco de la cooperación internacional.
65. En aras de
la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que
involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en
cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las
disposiciones que rigen esta materia.
66. En principio, la familia debe proporcionar
la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación.
Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente
medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más
amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido,
“[e]l reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad”, con derecho a “la protección de la sociedad y el Estado”, constituye
un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal[64], VI
de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[65]
y 17.1 de la Convención Americana[66].
67. Las Directrices de Riad han señalado que
“la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria
del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de
la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de
ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico
y mental […]” (apartado duodécimo).
Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar,
facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios
adecuados para éstas[67],
garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna (infra 86).
68. El artículo 4 de la Declaración sobre el
Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 2542 (XXIV), de 11 de diciembre
de 1969, estableció:
La
familia, como unidad básica de la sociedad y medio natural para el
desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y
los jóvenes, debe ser ayudada y protegida para que pueda asumir plenamente sus
responsabilidades en la comunidad. Los padres tienen el derecho exclusivo a
determinar libre y responsablemente el número y espaciamiento de sus hijos.
69. El Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas se refirió a la titularidad de los derechos consagrados por los artículos 17 y
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[68]. Es importante considerar
el alcance que tiene el concepto de familia para radicar los deberes y
facultades a los que hacemos referencia. La Corte Europea de Derechos Humanos
ha sostenido en diversas ocasiones que el concepto de vida familiar “no está
reducid[o] únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en común por fuera del matrimonio”[69].
70. La Corte Interamericana ha abordado el
punto desde la perspectiva de los familiares de la víctima de violación de
derechos. A este respecto, el Tribunal estima que el término “familiares” debe
entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las
personas vinculadas por un parentesco cercano[70].
Separación
excepcional del niño de su familia
71. El niño tiene derecho a vivir con su
familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente,
del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está
expresamente reconocido por los artículos 12.1 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos[71], V
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre[72], 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[73],
11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[74] y 8
de la Convención Europea de Derechos Humanos[75].
Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación
del niño de su familia.
72. La Corte Europea ha establecido que el
disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia[76]; y
que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar
debe estar garantizada[77]. Las
medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho
protegido en el artículo 8 de la Convención[78]. El mismo Tribunal señaló que el contenido esencial de este
precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las
autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que
tiene por resultado la división de una familia.
73. Cualquier decisión relativa a la separación
del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño[79]. Al
respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que
[c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y
bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto
hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se
deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre
ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible
deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo
tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los
problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.
74. La propia Corte Europea ha hecho ver que
las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver
lo que mejor convenga al cuidado del niño[80]. Sin
embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas
materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas
constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance
justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre
los del menor y sus padres[81].
La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el
desarrollo del menor[82].
Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de
varios preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9,
19 y 20, inter alia).
75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño,
que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su
núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente
duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo
permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de
Beijing (17, 18 y 46).
76. La carencia de recursos materiales no puede
ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga
la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de
otros derechos consagrados en la Convención.
77. En
conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan
razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por
separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal.
Instituciones y personal
78. La eficaz
y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con
la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que
dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y
experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate
de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten
con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del
niño. En este sentido, el inciso tercero del artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño determina lo siguiente:
[…]
3. Los
Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada[83].
79. Esto debe informar la actividad de todas
las personas que intervienen en el proceso, quienes han de ejercer sus
respectivas encomiendas tomando en consideración tanto la naturaleza misma de
éstas, en general, como el interés superior del niño ante la familia, la
sociedad y el propio Estado, en particular. No basta con disponer protecciones
y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación
suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y,
consecuentemente, sobre la protección efectiva de sus derechos[84].
Condiciones de vida y educación del niño
80. En cuanto a las condiciones de cuidado de
los niños, el derecho a la vida que se consagra en el artículo 4 de la
Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se
establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la
vida revista condiciones dignas[85]. El
concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se relaciona con la
norma contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo
23.1, relativo a los niños que presentan algún tipo de discapacidad, establece
lo siguiente:
1. Los
Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa
del niño en la comunidad.
81. El pleno ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales de los niños se ha relacionado a las
posibilidades del Estado obligado (artículo 4 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera
constante y deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y
el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y
asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles. La Conferencia
Internacional sobre Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994)[86]
resaltó que
[t]odos
los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la
infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y
al más alto nivel posible de salud y a la educación. […]
(principio 11)
82. En igual
sentido, la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993)[87]
puntualizó que
[d]eben
reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y
protección de los niños, en particular las niñas, los niños abandonados, los
niños de la calle y los niños explotados económica y sexualmente, incluidos los
utilizados en la pornografía y la prostitución infantil o la venta de órganos,
los niños víctimas de enfermedades, en particular el SIDA, los niños refugiados
y desplazados, los niños detenidos, los niños en situaciones de conflicto
armado y los niños víctimas del hambre y la sequía o de otras calamidades[88].
83. En el mismo sentido, la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo también resaltó que
[t]oda
persona tiene derecho a la educación, que deberá orientarse hacia el pleno
desarrollo de los recursos humanos, de la dignidad humana y del potencial
humano, prestando especial atención a las mujeres y las niñas. La educación
debería concebirse de tal manera que fortaleciera el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales, incluidos los relacionados con la
población y el desarrollo[89].
84. Se debe destacar que dentro de las medidas
especiales de protección de los niños y entre los derechos reconocidos a éstos
en el artículo 19 de la Convención Americana, figura de manera destacada el
derecho a la educación, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna
y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia
sociedad.
85. En el principio 7 de la Declaración de los
Derechos del Niño (1959) se estableció:
El
niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo
menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su
cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades,
desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad
moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.
[…]
El
niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar
orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las
autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.
86. En suma,
la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de
protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute
de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y
vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la
defensa eficaz de sus derechos.
Obligaciones
positivas de protección
87. Esta Corte ha establecido reiteradamente, a
través del análisis de la norma general consagrada en el artículo 1.1 de la
Convención Americana, que el Estado está obligado a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a organizar
el poder público para garantizar a
las personas bajo
su jurisdicción el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Según las normas del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de
cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la Convención
Americana[90].
Dicha obligación general impone a los Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los
derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y también en
relación con actuaciones de terceros particulares[91]. En
este sentido, y para efectos de esta Opinión, los Estados
Partes en la Convención Americana tienen el deber, bajo los artículos 19
(Derechos del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el
artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren
protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las
autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no
estatales.
88. En igual sentido, se desprende de las
normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos
de los niños requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también
que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el
ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de
medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural[92]. En
particular, el Comité sobre Derechos del Niño ha enfatizado en su primer comentario
general la relevancia del derecho a la educación[93].
Efectivamente, es sobre todo a través de la educación que gradualmente se
supera la vulnerabilidad de los niños.
Asimismo, el Estado, como responsable del bien común, debe, en igual
sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del
niño; y prestar asistencia del poder público a la familia[94],
mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar[95].
89. Cabe destacar que el Comité sobre Derechos
del Niño brindó especial atención a la violencia contra los niños tanto en el
seno de la familia como en la escuela. Señaló que “la Convención sobre los
Derechos Niño establece altos estándares para la protección del niño contra la
violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos
29, 34, 37, 40, y otros, […] tomando en cuenta los principios generales
contenidos en los artículos 2, 3 y 12”[96].
90. La Corte Europea, haciendo alusión a los
artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido
el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores
no-estatales tales como el maltrato de
uno de los padres[97];
además, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y
carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el
Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos[98].
91. En
conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas
para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño.
ix
Procedimientos judiciales o
administrativos en que participan los niños
Debido proceso y garantías
92. Como se ha dicho anteriormente (supra 87), los Estados tienen la
obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona
humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas
garantías (artículo 1.1), medios idóneos para que aquéllos sean efectivos en
toda circunstancia[99],
tanto el corpus iuris de derechos y
libertades como las garantías de éstos, son conceptos inseparables del sistema
de valores y principios característico de la sociedad democrática. En ésta “los
derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de
Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en función de los otros”[100].
93. Entre
estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su
condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la
situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y
vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos
dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado.
94. Estas consideraciones se deben proyectar
sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los
que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas
bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas.
95. Las garantías consagradas en los artículos
8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben
correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo
19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o
judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño.
96. Es evidente que las condiciones en las que
participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si
se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción
de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para
estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes
participan en un procedimiento.
97. A este
respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal
cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que
[p]ara
alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de
igualdad ante la ley y los tribunales[101] y a la correlativa prohibición de
discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a
adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses. Si no existieran esos
medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del
procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas[102] (supra 47).
98. En
definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son
aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de
aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los
menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que
gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.
Participación
del niño
99. Dentro de las situaciones hipotéticas
planteadas por la Comisión Interamericana se alude directamente a la
participación del niño en los procedimientos en que se discuten sus propios
derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura. El artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño contiene adecuadas previsiones sobre este
punto, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las
condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino:
1. Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
2. Con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimiento de la ley nacional[103].
100. Bajo esta misma perspectiva, y específicamente
con respecto a determinados procesos judiciales, la Observación General 13
relativa al artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser
oídas públicamente por un tribunal competente, señaló que dicha norma se aplica
tanto a tribunales ordinarios como especiales[104], y determinó que los
“menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que
se conceden a los adultos en el artículo 14”[105].
101. Este Tribunal considera oportuno formular
algunas precisiones con respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo,
el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años
(supra 42). Evidentemente, hay gran
variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en
la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La
capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente
de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la
participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.
102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea
en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración
las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la
participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos.
En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo
posible, al examen de su propio caso.
Proceso administrativo
103. Las medidas de protección que se adopten en
sede administrativa, deben ajustarse estrictamente a la ley, y apuntar a que el
niño continúe vinculado con su núcleo familiar, si esto es posible y razonable
(supra 71); en el caso de que resulte
necesario una separación, que ésta sea por el menor tiempo posible (supra 77); que quienes intervengan en
los procesos decisorios sean personas con la competencia personal y profesional
necesaria para identificar las medidas aconsejables en función del niño (supra 78 y 79); que las medidas
adoptadas tengan el objetivo de reeducar y resocializar al menor, cuando ello
sea pertinente; y que sólo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas
de libertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proceso,
reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios
de pertinencia y racionalidad.
Procesos judiciales
Imputabilidad,
delincuencia y estado de riesgo
104. Para el examen de la cuestión que ahora
interesa conviene identificar algunos conceptos muy frecuentemente manejados en
este ámbito –con mayor o menor acierto- como son los de imputabilidad,
delincuencia y estado de riesgo.
105. La imputabilidad, desde la perspectiva penal
–vinculada a la realización de conductas típicas y punibles y a las
correspondientes consecuencias sancionatorias- es la capacidad de culpabilidad
de un sujeto. Si éste carece de ella, no es posible formular en su contra el
juicio de reproche que se dirigiría, en cambio, a quien es imputable. La imputabilidad queda excluida cuando la
persona carece de capacidad de entender la naturaleza de su acción u omisión
y/o de conducirse conforme a esa comprensión. Se suele aceptar que carecen de
esa capacidad los menores de cierta edad. Se trata de una valoración legal
genérica, que no examina las condiciones específicas de los menores,
casuísticamente, sino que los excluye de plano del ámbito de la justicia penal.
106. Las Reglas de Beijing en su disposición 4, que no tiene naturaleza vinculante, estableció que
la imputabilidad penal “no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida
cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e
intelectual” del niño.
107. La Convención sobre los Derechos del Niño no
alude explícitamente a las medidas represivas para este tipo de situaciones,
salvo el artículo 40.3 inciso a)[106],
que obliga a los Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma
que el niño no puede infringir la legislación penal o criminal.
108. Esto conduce a considerar la hipótesis de
que los menores de edad –niños, en el sentido de la Convención respectiva-
incurran en conductas ilícitas. La actuación del Estado (persecutoria,
punitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en
el de los menores de cierta edad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos
previstos como punibles en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta
que motiva la intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el
imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la
persona y el Estado. Esta Corte ha
señalado que el principio de legalidad penal “implica una clara definición de
la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales”[107]. Esta garantía, contemplada en el artículo 9
de la Convención Americana, debe ser otorgada a los niños.
109. Una
consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y
específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las
relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos
jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente
típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que
antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada
como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional.
Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de
conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos,
para los fines del conocimiento respectivo y la
adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales
específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño contempla el “establecimiento
de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se
acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes” (artículo
40.3).
110. Es
inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los menores que no
han incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran en situación de
riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos
aún la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente
del que caracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta
generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar,
escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la
sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil
sólo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto
es, a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se encuentran en
los otros supuestos.
111. En este sentido, la Directriz 56 de Riad
establece que ‘‘deberá promulgarse una legislación por la cual se garantice que
todo acto que no se considera un delito, ni es sancionado cuando lo comete un
adulto, tampoco deberá considerarse un delito ni ser objeto de sanción cuando
es cometido por un joven”.
112. Finalmente, conviene señalar que hay niños
expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos,
resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida,
sea porque carecen absolutamente de un medio familiar favorable, que apoye su
desarrollo, sea porque presentan insuficiencias educativas, alteraciones de la
salud o desviaciones de comportamiento que requieren la intervención oportuna (supra 88 y 91) y esmerada de
instituciones debidamente dotadas y personal competente para resolver estos
problemas o mitigar sus consecuencias.
113. Obviamente, estos niños no quedan
inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la relación con sus padres o
tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al “dominio” de la autoridad, de
manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que
preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y la
autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los
derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a
éste debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y
pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y
sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento
su idoneidad y legitimidad.
114. La
presencia de circunstancias graves, como las que hemos descrito, tampoco
excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni los releva de las
responsabilidades primordiales que naturalmente les corresponden y que sólo
pueden verse modificadas o suspendidas, en su caso, como resultado de un
procedimiento en el que se observen las reglas aplicables a la afectación de un
derecho.
Debido
proceso
115. Las garantías judiciales son de observancia
obligatoria en todo proceso en el que la libertad personal de un individuo está
en juego. Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un
conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances
en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribunal en su
opinión consultiva sobre el Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal:
el proceso es un medio para asegurar, en la mayor
medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el
conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el
concepto de debido proceso legal. El
desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y
la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos
derechos procesales. Son ejemplo de este
carácter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar
en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en la
jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así como se ha establecido, en forma
progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben
agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos
instrumentos del Derecho Internacional[108].
116. Por lo que toca a la materia que ahora
interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero
no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de
Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propósito
de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones
por parte del Estado, la sociedad o la familia.
117. Las reglas del debido proceso y las
garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales, sino a
cualesquiera otros procesos que siga el Estado[109], o
bien, que estén bajo la supervisión del mismo (supra 103).
118. A nivel internacional, es importante
destacar que los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño
han asumido la obligación de adoptar una serie de medidas que resguarden el
debido proceso legal y la protección judicial, bajo parámetros parecidos a los
establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas
son los artículos 37[110] y
40[111].
119. Para los
fines de esta Opinión Consultiva, concierne formular algunas consideraciones
acerca de diversos principios materiales y procesales cuya aplicación se
actualiza en los procedimientos relativos a menores y que deben asociarse a los
puntos examinados con anterioridad para establecer el panorama completo de esta
materia. A este respecto es debido considerar asimismo la posibilidad y
conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan
modalidades propias, consecuentes con las características y necesidades de los
procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este orden se
puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, en lo concerniente a la
forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de
solución de controversias al que se alude adelante (infra 135 y 136): “siempre que sea apropiado y deseable se
[adoptarán medidas para tratar a las niños a quienes se acuse o declare
culpable de haber infringido leyes penales] sin recurrir a procedimientos
judiciales, en el entendido de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales”(artículo 40.3.b de la Convención sobre los
Derechos del Niño).
a) Juez Natural
120. La garantía de los derechos implica la
existencia de medios legales idóneos para la definición y protección de
aquéllos, con intervención de un órgano judicial competente, independiente e
imparcial, cuya actuación se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se
fijará, conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el
ámbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales[112]. A este respecto,
la Regla No. 6 de Beijing regula las atribuciones de los jueces para la
determinación de los derechos de los niños:
6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los
menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un
margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las
diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la
administración de justicia de menores, incluidos los de investigación,
procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones.
6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en
todas las fases y niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades
discrecionales.
6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente
preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus
respectivas funciones y mandatos[113].
b)
Doble instancia y recurso efectivo
121. La garantía procesal anterior se complementa
con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las
actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado plasmada en el artículo
8.2.h) de la Convención Americana y en el artículo 40.b inciso v) de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que manifiesta:
v) Si se considerare que [el niño] ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y
toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u
órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la
ley […].
122.
El artículo 25 de la Convención
Americana dispone que toda persona debe tener acceso a un recurso rápido y
sencillo. En este marco se sitúan el
amparo y el hábeas corpus, que no
pueden ser suspendidos ni siquiera en la situación de excepción[114].
123. Asimismo las Reglas de Beijing han situado los siguientes
parámetros
7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales
básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de
las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el
derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación
con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una
autoridad superior.
c) Principio de
Inocencia
124. Es aplicable a esta materia el artículo
8.2.g) de la Convención Americana, que
establece
[…]
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
[…]
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y
[…]
125. La norma anterior debe leerse en relación
con el artículo 40.2 b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual
dicta que
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes
de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en
particular:
[…]
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por
lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley;
126. En igual sentido, la Regla 17 de Tokio
señala que
Se
presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son
inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá
evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales a la detención antes del
juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas
sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva,
los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir la
máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de estos casos a fin de
que la tramitación sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de
juicio deberán estar separados de los declarados culpables.
127. Este Tribunal ha establecido que dicho
principio “exige que una persona no pueda ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla”[115].
128. Dentro del
proceso hay actos que poseen –o a los que se ha querido atribuir- especial
trascendencia para la definición de ciertas consecuencias jurídicas que afectan
la esfera de derechos y responsabilidades del justiciable. A esta categoría corresponde la confesión,
entendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los hechos que
se le atribuyen, lo cual no necesariamente significa que ese reconocimiento
alcance a todas las cuestiones que pudieran vincularse con aquellos hechos o
sus efectos. También se ha entendido que la confesión pudiera entrañar un acto
de disposición de los bienes o los derechos sobre los que existe contienda.
129. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es
pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso de
resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que
corresponden a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia
del defensor y la emisión de aquélla ante la autoridad legalmente facultada
para recibirla.
130. Además, debe tomarse en cuenta que el niño
puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud
necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las
consecuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar
con especial cautela la declaración.
Evidentemente, no se puede asignar a ésta eficacia dispositiva, cuando corresponde a
una persona que, precisamente por carecer de capacidad civil de ejercicio, no
puede disponer de su patrimonio ni ejercer por sí mismo sus derechos (supra 41).
131. Todo lo anterior sería aplicable a un
procedimiento en el que el menor participe y esté llamado a emitir
declaraciones. Por lo que toca a
procesos propiamente penales – “en sede penal” señala la solicitud de Opinión -
hay que considerar que los menores de edad están excluidos de participar como
inculpados en esa especie de enjuiciamientos.
En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos
rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una
confesión.
d) Principio de contradictorio
132. En todo proceso deben concurrir determinados
elementos para que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida
defensa de sus intereses y derechos. Esto implica, entre otras cosas, que rija
el principio de contradictorio en las actuaciones, al que atienden las normas
que en diversos instrumentos disponen la intervención del niño por si o
mediante representantes en los actos del proceso, la aportación de pruebas y el
examen de éstas, la formulación de alegatos, entre otros[116].
133. En este
sentido, la Corte Europea ha señalado que:
El
derecho a contradecir en un proceso para los efectos del artículo 6.1, tal y
como ha sido interpretado por la jurisprudencia, “significa en principio la
oportunidad para las partes en un juicio civil o penal de conocer y analizar la
prueba aducida o las observaciones remitidas al expediente […], con el objetivo
de influir sobre la decisión de la Corte”.
e) Principio de publicidad
134. Cuando se trata de procedimientos en los que
se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida
de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad
que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las
pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los
actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la
medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que
pueden gravitar sobre su vida futura. Al respecto, la Corte Europea ha
señalado, aludiendo al artículo 40.2.b) de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que “a los niños acusados de crímenes debe respetárseles totalmente su
privacidad en todas las etapas del proceso”[117].
Asimismo, el Consejo de Europa ordenó a los Estados Partes revisar y cambiar la
legislación con el objeto de hacer respetar la privacidad del niño[118]. En
un sentido similar la Regla 8.1 de Beijing establece que debe respetarse la
privacidad del joven en todas las etapas del proceso[119].
Justicia alternativa
135. Las normas internacionales procuran excluir
o reducir la “judicialización”[120] de
los problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser
resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del
artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los
derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios
alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de
decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas.
Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos
medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los
menores de edad.
136. A este
respecto la Convención sobre los Derechos del Niño previene en su artículo 40:
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes, y en particular:
[…]
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las
garantías legales.
x
opinión
137. Por las razones expuestas,
LA
CORTE,
por
seis votos contra uno.
DECIDE
Que
tiene competencia para emitir la presente Opinión Consultiva y que la solicitud
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es admisible.
DECLARA
Que
para los efectos de esta opinión consultiva, “niño” o “menor de edad” es toda
persona que no haya cumplido 18 años, salvo que
hubiese alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato de ley, en los términos
del párrafo 42.
Y
ES DE OPINIÓN
1. Que de
conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo
objeto de protección.
2. Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el
artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el
desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas
en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y
medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato
diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse
a la protección de los derechos e intereses de los niños.
4. Que la familia constituye el ámbito
primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos. Por
ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas
medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en
este campo.
5. Que debe
preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo
que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del
interés superior de aquél. La separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal.
6. Que para
la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan
de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia
probada en este género de tareas.
7. Que el
respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las
prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas en el
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que
comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la
existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas.
8. Que la
verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y
culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados
Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación
de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos
del niño.
9. Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber,
conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma,
de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños
contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las
relaciones inter–individuales o con entes no estatales.
10. Que en los procedimientos judiciales o
administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los
principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas
correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble
instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa,
atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en
que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras
materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas
de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos.
11. Que los menores de 18 años a quienes se
atribuya la comisión de una conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos
jurisdiccionales distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Las
características de la intervención que el Estado debe tener en el caso de los
menores infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de
estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos pueden
adoptar.
12. Que la conducta que motive la intervención
del Estado en los casos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse
descrita en la ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento,
riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la que
corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en conductas
típicas. Sin embargo, en dichos casos es preciso observar, igualmente, los
principios y las normas del debido proceso legal, tanto en lo que corresponde a
los menores como en lo que toca a quienes ejercen derechos en relación con
éstos, derivados del estatuto familiar, atendiendo también a las condiciones
específicas en que se encuentren los niños.
13. Que es posible emplear vías alternativas de
solución de las controversias que afecten a los niños, pero es preciso regular
con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos para que no se
alteren o disminuyan los derechos de aquéllos.
Disiente el Juez
Jackman, quien hizo conocer a la Corte su Voto Disidente. Los Jueces Cançado
Trindade y García Ramírez, sus Votos Concurrentes, los cuales acompañan la
presente Opinión Consultiva.
Redactada
en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica,
el 28 de agosto de 2002.
Antônio
A. Cançado Trindade
Presidente
Alirio Abreu
Burelli
Hernán Salgado Pesantes
Sergio García Ramírez
|
Máximo Pacheco
Gómez
Oliver Jackman
Carlos Vicente de
Roux Rengifo
|
Manuel E. Ventura
Robles
Secretario
Comuníquese,
Antônio
A. Cançado Trindade
Presidente
Manuel
E. Ventura Robles
Secretario
Dissenting Opinion of Judge Jackman
I have, regretfully, found myself unable to join the
majority of the Court in its decision to
respond favourably to the “Request for an Advisory Opinion” dated March 30th
2001, by the Inter-American Commission on Human Rights (“the Commission”) because,
in my view, the Request does not fulfill the criteria for admissibility set out
in Article 64 of the Convention, as consistently interpreted by this Court from
the moment of its very first advisory opinion.
In its communication
requesting the issuing of an advisory opinion, the Commission states the
“objective” of the request in the following terms.
“The Commission deems it necessary to interpret
whether Articles 8 and 25 of the American Convention on Human Rights include
limits to the good judgment and discretion of the States to issue special measures
of protection in accordance with Article 19 thereof and requires (sic) the Court to express general and
valid guidelines in conformance to the framework of the Convention.”
The Commission then
indicates the five “special measures of protection” on which it desires the
Court to pronounce (cf. para 4 of this Opinion):
a. separation of young persons
(minors) from their parents and/or family, on the basis of a ruling by a
decision-making organ, made without due process, that their families are not in
a position to afford their education or maintenance;
b. deprivation
of liberty of minors by internment in guardianship or custodial institutions on
the basis of a determination that they
have been abandoned or are prone to fall into situations of risk or illegality,
motives (“causales”) which should not be considered of a criminal nature,
but, rather, as the result of personal or circumstantial vicissitudes;
c. the
acceptance of confessions by minors in criminal matters without due guarantees;
d. judicial or
administrative proceedings to determine fundamental rights of the minor without
legal representation of the minor; and
e. determination
of rights and liberties in judicial and administrative proceedings without
guarantees for the right of the minor to be personally heard; and failure to
take into account the opinion and preferences of the minor in such
determination.*
* My translation
With the greatest respect
to the Inter-American Commission on Human Rights, the so-called “objective” of
the requested advisory opinion is, in my view, vague almost to the point of
meaninglessness, a vagueness that is fatally compounded by the ”requirement”
that the Court should express “general and valid guidelines”.
Repeatedly in its examination of the scope of the
“broad ambit” (el amplio alcance) of
its consultative function, (cf para.
34 of the present Opinion) the Court has insisted that the fundamental purpose
of that function is to render a service to member-states and organs of the
Inter-American system in order to assist them “in fulfilling and applying
treaties that deal with human rights, without submitting them to the
formalities and the system of sanctions of the contentious process”.
It should not be forgotten that in the exercise of its
vocation to “throw light on the meaning, object and purpose of the
international norms on human rights [and], above all, to provide advice and
assistance to the Member States and organs of the OAS in order to enable them
to fully and effectively comply with their international obligations in that
regard” “the Court is a judicial
institution of the inter-American system” (OC-1/82: para 19) (my emphasis). As such, the Court
should resist invitations to indulge in “purely academic speculation, without a
foreseeable application to concrete situations justifying the need for an
advisory opinion” (cf. OC-9/87, para
16).
I would suggest that a request to provide “general and
valid guidelines” to cover a series of hypotheses that reveal neither public
urgency nor juridical complexity is,
precisely, an invitation to engage in “purely academic speculation” of a kind
which assuredly “would weaken the system established by the Convention and would distort the
advisory jurisdiction of the Court.” (cf. OC-1/82,
para 25).
For these reasons I have declined to participate in
the deliberations on this Opinion, and herewith record my vote against it in
its entirety.
Oliver Jackman
Judge
Manuel E. Ventura Robles
Secretary
VOTO
CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE
1. Voto a
favor de la adopción, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la
presente Opinión Consultiva n. 17 sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, la cual constituye, a mi juicio, un
nuevo aporte de su jurisprudencia reciente a la evolución del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La consulta formulada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se encuadra perfectamente, a mi modo de ver,
en la amplia base jurisdiccional de la función consultiva de la Corte Interamericana
(artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ya por ésta
claramente explicada y establecida en su Opinión Consultiva n. 15 sobre los Informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (del 14.11.1997)[121]. La
Corte tiene, así, la competencia para interpretar las disposiciones relevantes
(objeto de la presente consulta) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y de otros tratados que vinculan los Estados de la región, además de la
responsabilidad y del deber - como lo determina la Convención Americana - de
ejercer su función consultiva, cuya operación es materia de ordre public internacional.
I. Prolegómenos: Breves Precisiones
Conceptuales.
2. El
preámbulo de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de
1989 advierte en su preámbulo que "en todos los países del mundo hay niños
que viven en condiciones excepcionalmente difíciles", necesitando por lo
tanto "especial consideración". Los niños abandonados en las calles,
los niños tragados por la delincuencia, el trabajo infantil, la prostitución
infantil forzada, el tráfico de niños para venta de órganos, los niños
involucrados en conflictos armados, los niños refugiados, desplazados y
apátridas, son aspectos del cotidiano de la tragedia contemporánea de un mundo
aparentemente sin futuro.
3. No veo
cómo evitar ese pronóstico sombrío de que, un mundo que se descuida de sus
niños, que destruye el encanto de su infancia dentro de ellos, que pone un fin
prematuro a su inocencia, y que les somete a toda suerte de privaciones y
humillaciones, efectivamente no tiene futuro. Un tribunal de derechos humanos
no puede dejar de tomar conocimiento de esta tragedia, aún más cuando
expresamente instado a pronunciarse sobre aspectos de los derechos humanos del niño
y de su condición jurídica, en el ejercicio de su función consultiva, dotada de
amplia base jurisdiccional.
4. Todos
vivimos en el tiempo. El pasar del tiempo afecta nuestra condición jurídica. El
pasar del tiempo debería fortalecer los vínculos de solidaridad que unen los
vivos a sus muertos, acercándolos[122]. El
pasar del tiempo debería fortalecer los vínculos de solidaridad que unen todos
los seres humanos, jóvenes y ancianos, que experimentan un mayor o menor grado
de vulnerabilidad en diferentes momentos a lo largo de su existencia. Sin
embargo, ni siempre prevalece esta percepción de los efectos implacables del
pasar del tiempo, que a todos nos consume.
5. De modo
general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno experimenta
mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el nacimiento y
la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social debe, así, estar
atento a la condición humana. El medio social que se descuida de sus niños no
tiene futuro. El medio social que se descuida de sus ancianos no tiene pasado.
Y contar sólo con el presente fugaz no es más que una mera ilusión.
6. En su
punto resolutivo n. 1, la presente Opinión Consultiva n. 17 de la Corte
Interamericana dispone que, "de conformidad con la normativa contemporánea
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el
artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no
sólo objeto de protección"[123]. En
efecto, son sujetos de derecho los niños[124], y
no la infancia o la niñez. Son sujetos de derecho los ancianos, y no la vejez.
Son sujetos de derecho las personas con discapacidad[125], y
no la discapacidad ella misma. Son sujetos de derechos los apátridas, y no la
apatrídia. Y así por delante. Las limitaciones de la capacidad jurídica en nada
subtraen a la personalidad jurídica. El titular de derechos es el ser humano,
de carne y hueso y alma, y no la condición existencial en que se encuentra
temporalmente.
7. Desde el
universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, - en el
cual se enmarcan, a mi modo de ver, los derechos humanos del niño, - son los
niños los titulares de derechos, y no la infancia o la niñez. Un individuo
puede tener derechos específicos en virtud de la condición de vulnerabilidad en
que se encuentre (v.g., los niños, los ancianos, las personas con discapacidad,
los apátridas, entre otros), pero el titular de derechos sigue siendo siempre
él, como persona humana, y no la colectividad o el grupo social al que
pertenece por su condición existencial (v.g., la infancia o niñez, la vejez, la
discapacidad, la apatrídia, entre otros).
8. Es cierto
que la personalidad y la capacidad jurídicas guardan estrecha vinculación, pero
en el plano conceptual se distinguen. Puede ocurrir que un individuo tenga
personalidad jurídica sin disfrutar, en razón de su condición existencial, de
plena capacidad para actuar. Así, en el presente contexto, por personalidad se
puede entender la aptitud para ser titular de derechos y deberes, y por
capacidad la aptitud para ejercerlos por sí mismo (capacidad de ejercicio). La
capacidad encuéntrase, pues, íntimamente vinculada a la personalidad; sin
embargo, si por alguna situación o circunstancia un individuo no dispone de
plena capacidad jurídica, ni por eso deja de ser sujeto de derecho. Es el caso
de los niños.
9. Dada la
importancia transcendental de la materia tratada en la presente Opinión
Consultiva n. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, me veo en el deber de dejar constancia de mis reflexiones sobre la
materia, centradas en seis aspectos medulares, que considero de la mayor
relevancia y actualidad, y que conforman una temática que me ha consumido años
de estudio y meditación, a saber: primero, la cristalización de la personalidad
jurídica internacional del ser humano; segundo, la personalidad jurídica del
ser humano como respuesta a una necesidad de la comunidad internacional;
tercero, el advenimiento del niño como verdadero sujeto de derechos en el plano
internacional; cuarto, el derecho subjetivo, los derechos humanos y la nueva
dimensión de la personalidad jurídica internacional del ser humano; quinto, las
implicaciones y proyecciones de la personalidad jurídica del niño en el plano
internacional; y sexto, los derechos humanos del niño y las obligaciones de su
protección erga omnes. Pasemos a un
examen suscinto de cada uno de esos aspectos.
II. La Cristalización de la
Personalidad Jurídica Internacional del Ser Humano.
10. La
cristalización de la personalidad jurídica internacional del ser humano
constituye, en mi entender[126], el
legado más precioso de la ciencia jurídica del siglo XX, que requiere mayor
atención por parte de la doctrina jurídica contemporánea. En este particular,
el Derecho Internacional experimenta hoy, al inicio del siglo XXI, de cierto
modo un retorno a los orígenes, en el sentido que fue originalmente concebido
como un verdadero jus gentium, el
derecho de gentes. Ya en los siglos XVI y XVII, los escritos de los llamados
fundadores del Derecho Internacional (especialmente los de F. Vitoria, F.
Suárez y H. Grotius, además de los de A. Gentili y S. Pufendorf) sostenían el
ideal de la civitas maxima gentium,
constituída por seres humanos organizados socialmente en Estados y coextensiva
con la propia humanidad[127].
11.
Lamentablemente, las reflexiones y la visión de los llamados fundadores del
Derecho Internacional (consignadas notadamente en los escritos de los teólogos
españoles y en la obra grociana), que lo concebían como un sistema
verdaderamente universal[128],
vinieron a ser suplantadas por la emergencia del positivismo jurídico, que
personificó el Estado, dotándolo de "voluntad propia", reduciendo los
derechos de los seres humanos a los que el Estado a éstos "concedía".
El consentimiento o la voluntad de los Estados (según el positivismo
voluntarista) se tornó el criterio predominante en el Derecho Internacional,
negando jus standi a los individuos,
a los seres humanos[129].
12. Ésto
dificultó la comprensión de la comunidad internacional, y debilitó el propio
Derecho Internacional, reduciéndolo a un derecho estrictamente interestatal, no
más por encima sino entre Estados soberanos[130]. En
efecto, cuando el ordenamiento jurídico internacional se alejó de la visión
universal de los llamados "fundadores" del derecho de gentes (cf. supra), sucesivas atrocidades se
cometieron contra el género humano. Las consecuencias desastrosas de esa
distorsión son ampliamente conocidas.
13. Ya a finales
de la década de los veinte, surgían las primeras reacciones doctrinales contra
esta posición reaccionaria[131]. Y a
mediados del siglo XX la más lúcida doctrina jusinternacionalista se
distanciaba definitivamente de la formulación hegeliana y neo-hegeliana del
Estado como depositario final de la libertad y responsabilidad de los
individuos que lo componían, y que en él [en el Estado] se integraban
enteramente[132].
Contra la corriente doctrinal del positivismo tradicional[133],
que pasó a sostener que solamente los Estados eran sujetos del Derecho
Internacional[134], se
emergió una corriente opuesta[135],
sosteniendo, a contrario sensu, que,
en última instancia, solamente los individuos, destinatarios de todas las
normas jurídicas, eran sujetos del Derecho Internacional. Jamás hay que olvidar
que, al fin y al cabo, el Estado existe para los seres humanos que lo componen,
y no vice-versa.
14. Mientras
tanto, persistía la vieja polémica, estéril y ociosa, entre monistas y
dualistas, erigida en falsas premisas, que, no sorprendentemente, dejó de
contribuir a los esfuerzos doctrinales en pro de la emancipación del ser humano
vis-à-vis su propio Estado. En
efecto, lo que hicieron tanto los dualistas como los monistas, en este
particular, fue "personificar" el Estado como sujeto del Derecho
Internacional[136].
Los monistas descartaron todo antropomorfismo, afirmando la subjetividad
internacional del Estado por un análisis de la persona jurídica[137]; y
los dualistas[138] no
se contuvieron en sus excesos de caracterización de los Estados como sujetos
únicos del Derecho Internacional[139].
15. Con el
reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano en el plano
internacional, el Derecho Internacional pasó a configurarse como un corpus juris de emancipación. No hay
"neutralidad" en el Derecho; todo Derecho es finalista, y los destinatarios últimos de las normas jurídicas
tanto nacionales como internacionales son los seres humanos. A mediados del
siglo XX, la propia experiencia jurídica contradecía categóricamente la teoría
infundada de que los individuos eran simples objetos del ordenamiento jurídico internacional, y destruía otros
prejuicios del positivismo estatal[140]. En
la doctrina jurídica de entonces se tornaba patente el reconocimiento de la
expansión de la protección de los individuos en el ordenamiento jurídico
internacional[141],
como verdaderos sujetos de derecho (del law
of nations)[142].
16. En la
ponderación de René Cassin, escribiendo en 1950, por ejemplo, son sujetos de
derecho "todas las criaturas humanas", como miembros de la
"sociedad universal", siendo "inconcebible" que el Estado
venga a negarles esta condición[143]. Los
derechos humanos se concebieron como inherentes
a todo ser humano, independientemente de cualesquiera circunstancias en que se
encuentre. Ya entonces, el individuo pasaba a ser visto como sujeto jure suo del Derecho internacional, tal
como sostenía la doctrina más lúcida, desde la de los llamados fundadores del
derecho de gentes (droit des gens)[144].
17. También en
el continente americano, aún antes de la adopción de las Declaraciones
Americana y Universal de Derechos Humanos de 1948, florecieron manifestaciones
doctrinales en pro de la personalidad jurídica internacional de los individuos,
como las que se encuentran, por ejemplo, en las obras de Alejandro Álvarez[145] y
Hildebrando Accioly[146]. En
efecto, estudios sucesivos sobre los instrumentos internacionales de protección
internacional pasaron a enfatizar precisamente la importancia histórica del
reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de los individuos[147].
18. Todo el
nuevo corpus juris del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos ha sido construído sobre la base de los
imperativos de protección y los intereses superiores del ser humano,
independientemente de su vínculo de nacionalidad o de su estatuto político, o
cualquiera otra situación o circunstancia. De ahí la importancia que asume, en
ese nuevo derecho de protección, la personalidad jurídica del individuo, como
sujeto del derecho tanto interno como internacional[148].
Hoy se reconoce la responsabilidad del Estado por todos sus actos - tanto jure gestionis como jure imperii - y todas sus omisiones, lo que pone de relieve la
personalidad jurídica de los individuos y su acceso directo a la jurisdicción
internacional para hacer valer sus derechos (inclusive contra el propio Estado)[149].
19. El Estado,
creado por los propios seres humanos, y por ellos compuesto, para ellos existe,
para la realización de su bien común. Para este reconocimiento han contribuído
decisivamente, en el plano internacional, la considerable evolución en las
cinco últimas décadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[150], a
la cual se puede agregar del mismo modo la del Derecho Internacional
Humanitario; también este último considera las personas protegidas no como
simples objeto de la reglamentación que establecieron, sino como verdaderos
sujetos del Derecho Internacional[151]. Al
fin y al cabo, todo el Derecho existe para el ser humano, y el derecho de
gentes no hace excepción a ésto, garantizando al individuo sus derechos y el
respeto de su personalidad[152].
20. El
"eterno retorno" o "renacimiento" del jusnaturalismo ha
sido reconocido por los propios jusinternacionalistas[153],
contribuyendo en mucho a la afirmación y la consolidación de la primacía en el
orden de los valores[154], de
las obligaciones estatales en materia de derechos humanos, y del reconocimiento
de su necesario cumplimiento vis-à-vis
la comunidad internacional como un todo[155].
Esta última, testimoniando la moralización del propio Derecho, asume la
vindicación de los intereses comunes superiores[156].
Gradualmente se ha vuelto a concebir un sistema jurídico verdaderamente universal.
III. La Personalidad Jurídica del Ser Humano como
Respuesta a una Necesidad de la Comunidad Internacional.
21. Así, el propio Derecho Internacional, al reconocer
derechos inherentes a todo ser humano, ha desautorizado el arcaico dogma
positivista que pretendía autoritariamente reducir tales derechos a los
"concedidos" por el Estado. El reconocimiento del individuo como
sujeto tanto del derecho interno como del derecho internacional, representa una
verdadera revolución jurídica, - a la cual tenemos el deber de contribuir en la
búsqueda de la prevalencia de valores superiores, - que viene en fin dar un
contenido ético a las normas tanto del derecho público interno como del derecho
internacional. Esta transformación, propia de nuestro tiempo, corresponde, a su
vez, al reconocimiento de la necesidad de que todos los Estados, para evitar
nuevas violaciones de los derechos humanos, respondan por la manera como tratan
a todos los seres humanos que se encuentran bajo su jurisdicción.
22. Esta
prestación de cuentas simplemente no hubiera sido posible sin la consagración
del derecho de petición individual, en medio al reconocimiento del carácter
objetivo de las obligaciones positivas de protección y a la aceptación de la
garantía colectiva de cumplimiento de las mismas. Es este el sentido real del rescate histórico del individuo como
sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es por esto que, en
mi Voto Concurrente en el caso Castillo
Petruzzi y Otros versus Perú (Excepciones Preliminares, Sentencia del
04.09.1998), instado por las circunstancias del cas d'espèce, me permití examinar la evolución y cristalización del
derecho de petición individual internacional, que califiqué de cláusula pétrea de los tratados de
derechos humanos que lo consagran[157]. Y
agregué:
- "El derecho de
petición individual abriga, en efecto, la última esperanza de los que no
encontraron justicia a nivel nacional. No me omitiría ni vacilaría en
acrescentar, - permitiéndome la metáfora, - que el derecho de petición
individual es indudablemente la estrella más luminosa en el firmamento de los
derechos humanos"[158].
23. En efecto,
el reconocimiento de la personalidad jurídica de los individuos atiende a una
verdadera necesidad de la comunidad
internacional[159],
que hoy busca guiarse por valores comunes superiores. Como se puede desprender,
v.g., del histórico caso de los "Niños
de la Calle" (caso Villagrán
Morales y Otros versus Guatemala) ante esta Corte (1999-2001), la
titularidad jurídica internacional de los individuos es hoy día una realidad
irreversible, y la violación de sus derechos fundamentales, emanados
directamente del ordenamiento jurídico internacional, acarrea consecuencias jurídicas.
24. En su
Sentencia de fondo (del 19.11.1999) en el referido caso de los "Niños de la Calle", la Corte
advirtió significativamente que
"A la luz del
artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial
gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha
Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica
sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los
Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de
riesgo, como los `niños de la calle', los hacen víctimas de una doble agresión.
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad'[160], a
pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser
cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su
beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su
integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida"[161].
25. El ser
humano irrumpe, en fin, aún en las condiciones más adversas, como sujeto último
del Derecho tanto interno como internacional. El caso de los "Niños de la Calle", decidido
por la Corte Interamericana, en que los marginados y olvidados del mundo
lograron recurrir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos
como seres humanos, es verdaderamente paradigmático, y da un testimonio claro e
inequívoco de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha alcanzado
su madurez.
26. La
corriente doctrinal que todavía insiste en negar a los individuos la condición
de sujetos del Derecho Internacional se basa en una rígida definición de estos
últimos, de ellos exigiendo no sólo que posean derechos y obligaciones emanados
del Derecho Internacional, sino también que participen en el proceso de
creación de sus normas y del cumplimiento de las mismas. Ocurre que esta rígida
definición no se sostiene siquiera en el plano del derecho interno, en el cual
no se exige - jamás se exigió - de todos los individuos participar en la
creación y aplicación de las normas jurídicas para ser titulares de derechos, y
ser vinculados por los deberes, enmanados de tales normas.
27. Además de
insostenible, aquella concepción se muestra contaminada de un dogmatismo
ideológico nefasto, que tuvo como consecuencia principal alienar el individuo
del ordenamiento jurídico internacional. Es sorprendente - si no espantoso, -
además de lamentable, ver aquella concepción repetida mecánicamente y ad nauseam por una parte de la doctrina,
aparentemente pretendiendo hacer creer que la intermediación del Estado, entre
los individuos y el ordenamiento jurídico internacional, sería algo inevitable
y permanente. Nada más falso. En el breve período histórico en que prevaleció
aquella concepción estatista, a la luz - o, más precisamente, en medio a las
tinieblas - del positivismo jurídico , se cometieron sucesivas atrocidades contra
el ser humano, en una escala sin precedentes.
28. Resulta hoy
clarísimo que nada hay de intrínseco al Derecho Internacional que impida o
imposibilite a actores no-estatales disfrutar de la personalidad jurídica
internacional. Nadie en sana conciencia osaría hoy negar que los individuos
efectivamente poseen derechos y obligaciones que emanan directamente del
Derecho Internacional, con el cual se encuentran, por lo tanto, en contacto
directo. Y es perfectamente posible conceptualizar - inclusive con mayor
precisión - como sujeto del Derecho Internacional cualquier persona o entidad,
titular de derechos y obligaciones, que emanan directamente de normas del
Derecho Internacional. Es el caso de los individuos, quienes tienen así
fortalecido ese contacto directo - sin intermediarios - con el ordenamiento
jurídico internacional[162].
29. La verdad
es que la subjetividad internacional del ser humano (sea él un niño, anciano,
persona con discapacidad, apátrida, o cualquier otro) irrumpió con todo vigor
en la ciencia jurídica del siglo XX, como reacción de la conciencia jurídica
universal contra las sucesivas atrocidades cometidas contra el género humano.
Un elocuente testimonio de la erosión de la dimensión puramente interestatal
del ordenamiento jurídico internacional encuéntrase en la histórica y pionera
Opinión Consultiva n. 16 de la Corte Interamericana, sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Ámbito de las Garantías del Debido Proceso Legal (del
01.10.1999)[163],
que ha servido de orientación a otros tribunales internacionales y ha inspirado
la evolución in statu nascendi de la
jurisprudencia internacional sobre la materia.
30. En aquella
Opinión Consultiva, la Corte Interamericana señaló con lucidez que los derechos
consagrados en el artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963
"tienen la
característica de que su titular es el
individuo. En efecto, el precepto es inequívoco al expresar que `reconoce'
los derechos de información y notificación consular a la persona interesada. En
esto, el artículo 36 constituye una notable excepción con respecto a la
naturaleza, esencialmente estatal, de los derechos y obligaciones consagrados
en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y representa, en los
términos en que lo interpreta esta Corte en la presente Opinión Consultiva, un
notable avance respecto de las concepciones tradicionales del Derecho
Internacional sobre la materia"[164].
31. De ese
modo, la Corte Interamericana reconoció, a la luz del impacto del corpus juris del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el propio ordenamiento jurídico internacional, la
cristalización de un verdadero derecho individual subjetivo a la información
sobre asistencia consular, de que es titular
todo ser humano privado de su libertad en otro país; además, rompió con la
óptica tradicional puramente interestatal de la materia, amparando numerosos
trabajadores migrantes e individuos victimados por la pobreza, privados de
libertad en el exterior. La presente Opinión Consultiva n. 17 de la Corte
Interamericana, sobre la Condición
Jurídica y los Derechos Humanos del Niño, se enmarca en la misma línea de
afirmación de la emancipación jurídica del ser humano, al subrayar la
consolidación de la personalidad jurídica de los niños, como verdaderos sujetos
de derecho y no simples objeto de protección.
32. La
categoría jurídica de la personalidad jurídica internacional no se ha mostrado
insensible a las necesidades de la
comunidad internacional, entre las cuales figura con destaque la de proveer
protección a los seres humanos que la componen, en particular los que se
encuentran en situación de especial vulnerabilidad, como son los niños. En
efecto, la doctrina y la jurisprudencia internacional sobre la materia
sostienen que los propios sujetos de derecho en un sistema jurídico son dotados
de atributos que atienden a las necesidades de la comunidad internacional[165].
33. De ahí que,
- como señala con perspicacia Paul de Visscher, - mientras que "el
concepto de persona jurídica es unitario como concepto", dada la unidad
fundamental de la persona humana que "encuentra en sí misma la
justificación última de sus propios derechos", la capacidad jurídica, a su
vez, revela una variedad e multiplicidad de alcances[166].
Pero tales variaciones del alcance de la capacidad jurídica, - inclusive sus
limitaciones en relación con, v.g., los niños, los ancianos, las personas con
discapacidad mental, los apátridas, entre otros, - en nada afectan la
personalidad jurídica de todos los seres humanos, expresión jurídica de la
dignidad inherente a ellos.
34. Así, en
suma, toda persona humana es dotada de personalidad jurídica, la cual impone
límites al poder estatal. La capacidad jurídica varía en razón de la condición
jurídica de cada uno para realizar determinados actos. Sin embargo, aunque
varíe tal capacidad de ejercicio, todos los individuos son dotados de
personalidad jurídica. Los derechos humanos reforzan este atributo universal de
la persona humana, dado que a todos los seres humanos corresponden de igual
modo la personalidad jurídica y el amparo del Derecho, independientemente de su
condición existencial o jurídica.
IV. El Advenimiento del Niño como
Sujeto de Derechos en el Plano Internacional.
35. En la base
de todo ese notable desarrollo, encuéntrase el principio del respeto a la dignidad de la persona humana,
independientemente de su condición existencial. En virtud de ese principio,
todo ser humano, independientemente de la situación y las circunstancias en que
se encuentra, tiene derecho a la dignidad[167].
Este principio fundamental encuéntrase invocado en los preámbulos de la
Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 así como de
la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Figura igualmente en el
preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales e Culturales (Protocolo de
San Salvador, de 1988), entre otros tratados e instrumentos internacionales de
derechos humanos.
36. También se
encuentra recogido, - como no podría dejar de ser, - en la presente Opinión
Consultiva de la Corte Interamericana, cuando esta ubica, en la escala de los valores fundamentales,
"la salvaguarda
de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a
éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su
inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de
sus derechos dentro de la sociedad y con respecto al Estado" (párr. 93).
37. Es cierto,
como lo señala la Corte en la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, que solamente a lo largo del siglo XX se articuló el corpus juris de los derechos del niño,
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (párrs. 26-27),
concebido el niño como verdadero sujeto de derecho. Ésto ocurrió con el impacto
notadamente de las supracitadas Declaración (1959)[168] y
Convención (1989) sobre los Derechos del Niño, así como de las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Beijing, 1985), y sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Tokio,
1990), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Riad, 1990), - además de los tratados generales de
derechos humanos.
38. O sea, los
derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas[169] (del
derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del
derecho canónico). En el propio derecho de familia, - enriquecido por el
reconocimiento, en el siglo XX, de los derechos del niño, en el plano
internacional, - el fundamento de la autoridad parental pasa a ser el
"interés superior del niño", cuyo estatuto o condición jurídica
adquiere en fin autonomía propia[170].
39. Es
sorprendente que, frente a este notable desarrollo de la ciencia jurídica
contemporánea, todavía exista una corriente doctrinal que insiste en que la
Convención sobre los Derechos del Niño se limita a crear obligaciones
estatales. Esta postura me parece inconvincente y jurídicamente infundada, por
cuanto tales obligaciones existen precisamente en razón de los derechos humanos del niño consagrados en
aquella Convención de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos.
40. Además,
aquella corriente de pensamiento deja de apreciar precisamente la gran
conquista de la ciencia jurídica contemporánea en el presente dominio de
protección, a saber, la consagración del niño como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titubea en
afirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condición
existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inherentes (párr.
41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño
"como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección"
(párr. 28).
41. El niño
pasa así a ser tratado como verdadero sujeto de derecho, reconocida de ese modo
su personalidad propia, distinta inclusive de las de sus padres[171].
Así, la Corte Interamericana sostiene, en la presente Opinión Consultiva, la
preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y
cualquiera circunstancias (párr. 113). La concepción kantiana de la persona
humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente los niños, todos los seres
humanos independientemente de las limitaciones
de su capacidad juridical (de ejercicio).
42. Todo ese
extraordinario desarrollo de la doctrina jusinternacionalista al respecto, a lo
largo del siglo XX, encuentra raíces, - como suele suceder, - en algunas
reflexiones del pasado, en el pensamiento jurídico así como filosófico[172].
Ésto es inevitable, por cuanto refleja el proceso de maduración y refinamiento
del propio espíritu humano, que torna posibles los avances en la propia
condición humana.
43. Así, en
cuanto al dominio jurídico, me limito a rescatar un pasaje de un magistral
curso dictado por Paul Guggenheim en la Academia de Derecho Internacional de La
Haya en 1958. En la ocasión, recordó aquel jurista, con pertinencia, que, ya en
el siglo XVII, Hugo Grotius, que tanto contribuyera a la autonomía del jus gentium (desvinculándolo del pensamiento
escolástico), sostenía que las reglas relativas a la capacidad de los niños en
materia civil[173]
pertenecían al propio derecho de gentes[174].
44. En cuanto
al pensamiento filosófico, en su Tratado
de la Educación (más conocido como el Emilio,
1762), Jean-Jacques Rousseau se posiciona como un precursor de la
conceptualización moderna de los derechos del niño, al advertir, con gran
sensibilidad, que hay que respetar la infancia, dejar "obrar a la
naturaleza", que quiere que los niños sean niños (con su propia manera de
ver, pensar y sentir) antes de ser adultos[175]. La
inteligencia humana, - sigue advirtiendo Rousseau, - tiene sus límites, no
puede aprender todo, y el tiempo existencial es breve. Al principio "no
sabemos vivir, pronto ya no podemos"; la razón y el juicio "vienen
lentamente", mientras que "los prejuicios acuden en tropel"[176].
Hay, pues, que no perder de vista el pasar del tiempo, hay que tenerlo siempre
presente, y que saber respetar las edades de la existencia humana.
VI. El Derecho Subjetivo, los Derechos Humanos y la
Nueva Dimensión de la Personalidad Jurídica Internacional del Ser Humano.
45. No hay cómo
disociar el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional del
individuo de la propia dignidad de la persona humana. En una dimensión más
amplia, la persona humana se configura como el ente que encierra su fin supremo
dentro de sí misma, y que lo cumple a lo largo del camino de su vida, bajo su
propia responsabilidad. En efecto, es la persona humana, esencialmente dotada
de dignidad, la que articula, expresa e introduce el "deber ser" de
los valores en el mundo de la realidad en que vive, y sólo ella es capaz de
eso, como portadora de dichos valores éticos. La personalidad jurídica, a su
vez, se manifiesta como categoría jurídica en el mundo del Derecho, como la
expresión unitaria de la aptitud de la persona humana para ser titular de
derechos y deberes en el plano del comportamiento y las relaciones humanas
reglamentadas[177].
46. Cabe recordar,
en el presente contexto, que la concepción de derecho subjetivo individual tiene ya una amplia proyección
histórica, originada en particular en el pensamiento jusnaturalista en los
siglos XVII y XVIII, y sistematizada en la doctrina jurídica a lo largo del
siglo XIX. Sin embargo, en el siglo XIX e inicio del siglo XX, aquella
concepción siguió enmarcada en el derecho público interno, emanado del poder
público, y bajo la influencia del positivismo jurídico[178]. El
derecho subjetivo era concebido como la prerrogativa del individuo tal como
definida por el ordenamiento jurídico en cuestión (el derecho objetivo)[179].
47. Sin
embargo, no hay como negar que la cristalización del concepto de derecho
subjetivo individual, y su sistematización, lograron al menos un avance hacia
una mejor comprensión del individuo como titular
de derechos. Y tornaron posible, con el surgimiento de los derechos humanos a
nivel internacional, la gradual superación del derecho positivo. A mediados del
siglo XX, quedaba clara la imposibilidad de la evolución del propio Derecho sin
el derecho subjetivo individual, expresión de un verdadero "derecho
humano"[180].
48. Tal como me
permití sostener en mi Voto Concurrente en la histórica Opinión Consultiva n.
16 de esta Corte sobre el Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal (del 01.10.1999), actualmente testimoniamos
"el proceso de humanización del derecho internacional,
que hoy alcanza también este aspecto de las relaciones consulares. En la
confluencia de estas con los derechos humanos, se ha cristalizado el derecho
individual subjetivo a la información sobre la asistencia consular, de que son
titulares todos los seres humanos que se vean en necesidad de ejercerlo: dicho derecho
individual, situado en el universo conceptual de los derechos humanos, es hoy
respaldado tanto por el derecho internacional convencional como por el derecho
internacional consuetudinario" (párr. 35).
49. La
emergencia de los derechos humanos universales, a partir de la proclamación de
la Declaración Universal de 1948, vino a ampliar considerablemente el horizonte
de la doctrina jurídica contemporánea, desvendando las insuficiencias de la
conceptualización tradicional del derecho subjetivo. Las necesidades
apremiantes de protección del ser humano en mucho fomentaron ese
desarrollo. Los derechos humanos universales, superiores y anteriores al
Estado y a cualquier forma de organización político-social, e inherentes al ser
humano, afirmáronse como oponibles al propio poder público.
50. La
personalidad jurídica internacional del ser humano se cristalizaba como un
límite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanos liberaron la
concepción del derecho subjetivo de las amarras del positivismo jurídico. Si,
por un lado, la categoría jurídica de la personalidad jurídica internacional
del ser humano contribuyó a instrumentalizar la reivindicación de los derechos
de la persona humana, emanados del Derecho Internacional, - por otro lado el corpus juris de los derechos humanos
universales proporcionó a la personalidad jurídica del individuo una dimensión
mucho más amplia, ya no más condicionada al derecho emanado del poder público
estatal.
VII. Implicaciones y Proyecciones de la Personalidad
Jurídica del Niño en el Plano Internacional.
51. No hay que
pasar desapercibida la convergencia de los puntos de vista, expresados en el
curso del presente procedimiento consultivo, tanto por escrito como en los
alegatos orales ante la Corte Interamericana durante la audiencia pública del
21 de junio de 2002, en sustentación de la posición de los niños como
verdaderos sujetos de derecho y no
como simples objeto de protección. En ese mismo sentido se manifestaron, v.g.,
los dos Estados intervenientes, México y Costa Rica, así como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, además de organismos especializados como el
Instituto Interamericano del Niño, el Instituto Latinoamericano para la
Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente de Naciones Unidas (ILANUD),
además de organismos no-gubernamentales, como el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIL) y la Fundación Rafael Preciado Hernández (de
México). Esta convergencia de puntos de vista en cuanto a la condición jurídica
de los niños como titulares de derechos consagrados en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos es altamente significativa, por cuanto tal
reconocimiento, además de reflejar un verdadero cambio de paradigma,
representa, al fin y al cabo, la opinio
juris comunis en nuestros días sobre la materia.
52. Pero no
basta afirmar que el niño es sujeto de derecho, importa que él lo sepa,
inclusive para el desarrollo de su responsabilidad. De ahí la transcendental
importancia de la educación en general[181], y
de la educación en derechos humanos en particular, debidamente reconocida en la
presente Opinión Consultiva (párrs. 84-85 y 88). No son de difícil constatación
las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, a veces muy
temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y
desarrollar su propio proyecto de vida[182]. A
mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma - quizás la más eficaz
- de emancipación humana, e imprescindible para la salvaguarda de los derechos
inherentes a todo ser humano[183].
53. El corpus juris de los derechos humanos del
niño se ha conformado como respuesta de la conciencia humana a sus necesidades
de protección. El hecho de que los niños no disfrutan de plena capacidad
juridical para actuar[184], y que
tengan así que ejercer sus derechos por medio de otras personas, no les priva
de su condición jurídica de sujetos de derecho. Nadie osaría negar el
imperativo de la observancia, desde la aurora de la vida, de los derechos del
niño, v.g., a las libertades de conciencia, pensamiento y expresión. Especial
relevancia ha sido atribuida al respeto a los puntos de vista del niño,
estipulado en el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño, la cual, a su vez, ha fomentado una visión holística e integral
de los derechos humanos[185].
54. Además del
amplio alcance de ese deber, tal como formulado en el artículo 12 de la
Convención de 1989, - abarcando el derecho del niño a ser oído (directamente o
mediante un representante legal) en procedimientos judiciales o administrativos
en que participe, y de tener sus puntos de vista tomados en consideración, - en
la práctica el Comité sobre Derechos del Niño (de Naciones Unidas) le ha
atribuido importancia capital, reflejada en sus directrices generales para la elaboración
de los informes (estatales) inicial y periódicos[186]. En
circunstancias de comisión de un delito, el enfoque de aquel corpus juris de los derechos del niño en
relación con el menor infractor no deja de ser garantista, orientado hacia el
desarrollo de la responsabilidad de éste[187]; en
ninguna circunstancia, - como se desprende de la presente Opinión Consultiva, -
encuéntrase el niño privado de su personalidad jurídica, con todas las
consecuencias jurídicas de ahí resultantes.
55. A la luz de
lo anteriormente expuesto, es innegable que la subjetividad jurídica
internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas
(cf. supra), y que el niño (como
titular de derechos) no hace excepción a ésto. Frente a las limitaciones de
capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le
reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas
limitaciones, la personalidad jurídica del niño, - como de todo ser humano, -
se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos -
emanados directamente del Derecho Internacional - sin la prerrogativa de
reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la
consagración del derecho del individuo - inclusive el niño - de recurrir directamente
a las jurisdicciones internacionales[188].
56. La
experiencia de la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos
provee ejemplos de casos concretos en que niños han efectivamente hecho uso del
derecho de petición individual internacional bajo la Convención. Así, por
ejemplo, los dos peticionarios en el caso X
y Y versus Holanda (1985)[189] ante
la Corte Europea de Derechos Humanos fueron una niña (de 16 años de edad) y su
padre (cf. infra). Más recientemente,
en los casos Tanrikulu versus Turquía
(1999)[190], Akdeniz y Otros versus Turquía (2001)[191], y Oneryildiz versus Turquía (2002)[192],
adultos y niños figuraron como peticionarios conjuntamente, en denuncias de
violaciones del derecho a la vida[193]. En
el caso A versus Reino Unido (1998)[194],
actuó como peticionario un niño de 9 años de edad (cf. infra).
57. De ese
modo, un niño, aunque no disponga de capacidad jurídica en el sistema jurídico
nacional en cuestión, puede, sin embargo, hacer uso del derecho de petición
individual a las instancias internacionales de protección de sus derechos. Pero
una vez interpuesta la petición, debe, naturalmente, contar con un
representante legal[195], si es
legalmente incapaz. Dicha representación no tiene por qué estar condicionada
por disposiciones de cualquier derecho interno. Tal como me permití señalar en
mi supracitado Voto Concurrente en el caso Castillo
Petruzzi y Otros versus Perú (Excepciones Preliminares, 1998) ante la Corte
Interamericana, las condiciones para el ejercicio del derecho de petición
individual internacional no coinciden necesariamente con los criterios de
derecho interno relativos al locus standi,
y hay toda una jurisprudence constante
en claro apoyo a la autonomía del
derecho de petición individual en el plano internacional vis-à-vis conceptos y disposiciones del derecho interno (párrs.
21-22).
VIII. Los Derechos Humanos del Niño y las Obligaciones
de Su Protección Erga Omnes.
58. Las
consideraciones anteriores me conducen a mi última línea de reflexiones,
atinente al punto resolutivo n. 9 de la presente Opinión Consultiva de la Corte
Interamericana sobre la Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, el cual dispone que
"los Estados
Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los artículos 19
y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas
positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su
relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter-individuales o
con entes no estatales".
59. Al
respecto, en su Sentencia en el ya mencionado caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y Otros versus Guatemala,
del 19.11.1999), en que se estableció "un contexto de mucha violencia
contra los niños y jóvenes que vivían en las calles" (párrs. 167 y 79), la
Corte Interamericana, señaló
"la especial
gravedad que reviste el presente caso por tratarse las víctimas de jóvenes,
tres de ellos niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente
viola la expresa disposición del artículo 4 de la Convención Americana, sino
numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad
internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su
jurisdicción"[196].
60. Los
avances, en el presente contexto, en el plano jurídico (cf. supra), no nos pueden hacer olvidar el
actual deterioro de las políticas sociales básicas en toda parte, agravando los
problemas económico-sociales que tanto afectan a los niños, y que transforman
la necesidad de asegurarles el derecho a crear y desarrollar su proyecto de
vida una innegable cuestión de justicia[197].
Los problemas recurrentes, y agravados, que hoy día afectan a los niños
(sumados a la tragedia de los niños refugiados, desplazados y apátridas, y de
los niños involucrados en conflictos armados), advierten que continuamos lejos
de su "protección integral". Sin embargo, hay que perseverar en los
esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del "interés
superior del niño", - recogido en el artículo 3 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y evocado en la presente Opinión
Consultiva (párrs. 56-61), - el cual emana de su dignidad como seres
humanos.
61. En el
supracitado caso X y Y versus Holanda
(1985) ante la Corte Europea de Derechos Humanos, concerniente a abuso sexual
en prejuicio de una niña, de 16 años de edad y con discapacidad mental, - con
consecuencias traumáticas para la víctima directa, agravando sus disturbios
mentales, - la Corte Europea señaló que el concepto de "vida privada"
(bajo el artículo 8 de la Convención Europea) abarcaba la integridad física y
moral de la persona (inclusive su vida sexual). En el caso, - agregó la Corte,
- "valores fundamentales y aspectos esenciales de la vida privada"
estaban en cuestión, y requerían la adopción de medidas positivas por parte del
Estado para asegurar el respeto por la vida privada también en la esfera de las relaciones inter-individuales. La Corte
concluyó que el Estado demandado había violado el artículo 8 de la Convención,
por cuanto las disposiciones pertinentes del Código Penal holandés[198] no
aseguraban a la víctima una "protección práctica y eficaz"[199].
62. O sea, la
Corte concluyó que Holanda violara el artículo 8 de la Convención por no
proveer la protección legal contra abusos (en perjuicio de una niña) en las
relaciones privadas o inter-individuales. Estamos aquí ante el deber estatal de
tomar medidas positivas de protección de los niños, entre los demás individuos,
no sólo vis-à-vis las autoridades
públicas, sino también en relación con otros individuos y actores no-estatales.
Es éste un claro ejemplo de obligaciones de protección de los niños (y todos
necesitados de protección) verdaderamente erga
omnes.
63. En dos
otros casos recientes, A versus Reino
Unido (1998) y Z y Otros versus Reino
Unido (2001), la Corte Europea afirmó la obligación del Estado demandado de
tomar medidas positivas para proteger los niños contra malos tratos, inclusive los infligidos por otros
individuos (párrs. 22 y 73, respectivamente)[200]. Es
precisamente en este ámbito privado dónde frecuentemente se conmeten abusos
contra los niños, ante la omisión del poder público, - lo que requiere así una
protección de los derechos humanos del niño erga
omnes, o sea, inclusive en las relaciones entre particulares (Drittwirkung).
64. Es éste un
contexto en que, en definitivo, asumen especial relevancia las obligaciones de
protección erga omnes. El fundamento
para el ejercicio de dicha protección se encuentra en la propia Convención
Americana sobre Derechos Humanos. La obligación general que estipula en su
artículo 1.1 de respetar y hacer respetar los derechos consagrados
- inclusive los derechos del niño, como estipulado en el artículo 19[201] -
requiere del Estado la adopción de medidas positivas de protección (inclusive
para resguardar el rol preponderante de la familia, previsto en el artículo 17
de la Convención, en la protección del niño - párr. 88), aplicables erga omnes. De ese modo, el artículo 19
de la Convención pasa a revestirse de una dimensión más amplia, protegiendo los
niños también en las relaciones inter-individuales.
65. La presente
Opinión Consultiva de la Corte Interamericana sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño da un notable aporte
a la construcción jurisprudencial de las obligaciones erga omnes de protección de los derechos de la persona humana en
todas y cualquieras circunstancias. La Opinión Consultiva afirma
categóricamente el deber general de los Estados Partes en la Convención Americana,
como garantes del bien común, de organizar el poder público para garantizar a
todas las personas bajo sus respectivas jurisdicciones el libre y pleno
ejercicio de los derechos convencionalmente protegidos, - obligación ésta
exigible no sólo en relación con el poder estatal sino también en relación con
"actuaciones de terceros particulares" (párr. 87).
66. En un
momento en que lamentablemente se diversifican las fuentes de violaciones de
los derechos de la persona humana, el entendimiento de la Corte no podría ser
diferente. Es ésta la interpretación que se impone, en conformidad con la letra
y el espíritu de la Convención Americana, y capaz de contribuir a la
realización de su objeto y fin. Al igual que la Corte sostuvo en su reciente
Resolución sobre Medidas Provisionales de Protección (del 18.06.2002) en
beneficio de los miembros de la Comunidad
de Paz de San José de Apartadó (Colombia), y de las personas que prestan
servicios a ésta, en la presente Opinión Consultiva n. 17 la Corte vuelve a
subrayar, correctamente, que la protección de los derechos de la persona humana
se aplica erga omnes.
67. Es este un
imperativo de ordre public
internacional, que implica el reconocimiento de que los derechos humanos constituyen el fundamento básico, ellos propios,
del ordenamiento jurídico. Y los valores, que le son siempre subyacentes, -
además de perfectamente identificables[202], -
cuidan de darles expresión concreta. No hay que pasar desapercibido, por
ejemplo, que ya el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 invocaba la "conciencia de la humanidad". Y, una
década después, el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959
advertía con toda propiedad que "la humanidad debe al niño lo mejor que
puede darle".
68. En suma, en
el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, movido por
consideraciones de ordre public
internacional, estamos ante valores comunes y superiores, verdaderamente
fundamentales e irreductibles, captados por la conciencia humana. Esta última
encuéntrase siempre presente, ha acompañado e impulsado toda la evolución del jus gentium, del cual - tengo la plena
convicción - es la fuente material
por excelencia.
69. Al concluir
este Voto Concurrente, permítome retornar a mi punto de partida. Todos vivimos
en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás.
Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás.
El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado
de historia"[203], vive
en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en
la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son
iguales en derechos.
70. Desde la
perspectiva de un tribunal internacional de derechos humanos como la Corte
Interamericana, hay que afirmar los derechos humanos de los niños (y no los
llamados "derechos de la niñez o infancia"), a partir de su condición
jurídica de verdaderos sujetos de derecho, dotados de personalidad jurídica
internacional; hay, además, que desarrollar todas las potencialidades de su
capacidad jurídica. Siempre he sostenido que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos alcanzará su plenitud el día en que se consolide en definitivo
el reconocimiento no sólo de la personalidad, sino también de la capacidad
jurídica internacional de la persona humana, como titular de derechos
inalienables, en todas y cualesquiera circunstancias. En el jus gentium de nuestros días, la
importancia de la consolidación de la personalidad y capacidad jurídicas
internacionales del individuo, independientemente de su tiempo existencial, es
mucho mayor de lo que pueda uno prima
facie suponer.
71. En efecto,
como el Derecho reconoce ineluctablemente la personalidad jurídica a todo ser
humano (sea él un niño, un anciano, una persona con discapacidad, un apátrida,
o cualquier otro), independientemente de su condición existencial o de su
capacidad jurídica para ejercer sus derechos por sí mismo (capacidad de
ejercicio), - podemos, de ese modo, visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a
un ordenamiento jurídico (en los planos tanto interno como internacional) que
efectivamente salvaguarde los derechos inherentes a la persona humana[204]. El
reconocimiento y la consolidación de la posición del ser humano como sujeto
pleno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye, en nuestros
días, una manifestación inequívoca y elocuente de los avances del proceso en
curso de humanización del propio
Derecho Internacional (jus gentium),
al cual tenemos el deber de contribuir, tal como lo ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la presente Opinión Consultiva n. 17
sobre la Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño.
Antônio
Augusto Cançado Trindade
Juez
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ SERGIO
GARCÍA RAMÍREZ A LA OPINIÓN CONSULTIVA OC-17, SOBRE “CONDICIÓN JURÍDICA Y
DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO”, DEL 28 DE AGOSTO DE 2002.
1.En la solicitud de Opinión Consultiva recibida y
atendida por la Corte --OC-17/2002,
sobre “Condición jurídica y derechos humanos del niño”--, a la que se agrega
este Voto concurrente razonado, se refleja, entre otras cuestiones, la
preocupación por identificar y limitar adecuadamente el poder del Estado para
actuar en relación con los niños en ciertos supuestos de suma importancia.
Estos deben ser cuidadosamente deslindados: a) la realización de una conducta,
activa u omisiva, que se halle legalmente prevista como delictuosa, es decir,
que sea penalmente típica; y b) una situación que no implique conducta típica
alguna y que sugiera la necesidad de esa actuación en beneficio --real o supuesto-- del menor de edad. Bajo cierta concepción,
que no necesariamente comparto, pero que resulta expresiva para acotar estos
supuestos, se hablaría de “menor delincuente” o de “delincuencia infantil o
juvenil”, en el primer caso, y de “menor en situación irregular” o en “estado
de peligro”, en el segundo. Sobra decir que estas denominaciones tienen, hoy
día, una elevada “carga desfavorable”, o por lo menos controvertible. El gran debate comienza --o termina--
en el empleo mismo de dichas expresiones.
2. No es ocioso señalar que la frontera entre esos
supuestos debe subordinarse a la naturaleza de los hechos o las situaciones
correspondientes a cada uno, desde la perspectiva de los bienes reconocidos y
tutelados por el orden jurídico --en mi
concepto, desde el plano mismo de la Constitución nacional-- y de la gravedad de la lesión que se cause a
éstos o del peligro en que se les coloque. En una sociedad democrática, la
autoridad legislativa debe observar cuidadosamente los límites de cada
hipótesis, conforme a su naturaleza, y establecer en consecuencia la regulación
que corresponda. No es aceptable que la ubicación de una conducta dentro de
alguna de las categorías mencionadas dependa sólo del libre arbitrio del órgano
legislativo, sin tomar en cuenta los principios y las decisiones
constitucionales, que gobiernan la tarea del legislador a la hora de
“seleccionar” las conductas que deben ser consideradas delictuosas, así como
las consecuencias jurídicas correspondientes.
3. En este Voto, como en la misma Opinión Consultiva
OC-17, se utilizan indistintamente las voces “niño” y “menor” en su sentido más
estricto (párr. 39), y al mismo tiempo más distante de cualquier intención
descalificadora, prejuiciosa o peyorativa. El idioma es un sistema de
claves. Debo establecer
el alcance de
las que ahora empleo, adhiriéndome al uso que de ellas
ha hecho la Corte en esta Opinión Consultiva, para colocarlas por encima o fuera --como se prefiera-- de un debate que a veces aporta más sombras
que luces. La palabra “menor”, ampliamente utilizada en el orden nacional,
alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad que aquél establece para el
pleno --o amplio-- ejercicio de sus derechos y la
correspondiente asunción de sus deberes y responsabilidades; regularmente, en
esa frontera coinciden la capacidad de goce de los derechos civiles, o de
muchos de ellos (una posibilidad que surge en el pasado: desde el nacimiento, o
antes inclusive), y la capacidad de ejercicio de ellos (una posibilidad que se
despliega hacia el futuro, donde se traspone la frontera hacia el despliegue
autónomo de los derechos por el titular de éstos). Por su parte, la palabra
“niño” ha poseído, en principio, un sentido más biológico o biopsíquico que
jurídico, y en este sentido, que corresponde al uso popular del término,
contrasta con adolescente, joven, adulto o anciano.
4. El concepto “niño” coincide con el de “menor de
edad” cuando uno y otro se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas
mismas consecuencias de Derecho. La Convención sobre Derechos del Niño, de
Naciones Unidas, abundantemente invocada en la presente Opinión Consultiva,
considera que es niño la persona menor de 18 años, “salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (artículo 1)
(párr. 42). Esto confiere un sentido jurídico preciso a la palabra niño, y en
tal virtud coloca a este concepto --y a
este sujeto-- como punto de referencia
para la asignación de múltiples consecuencias jurídicas. Huelga decir que la palabra
niño abarca aquí al adolescente, porque así resulta de esa Convención tan
ampliamente ratificada, y también comprende a la niña, por aplicación de las
reglas de nuestro idioma. La propia Corte Interamericana declara el alcance que
tienen las voces “niño” y “menor de edad” para los efectos de la Opinión
Consultiva. Se me excusará, en consecuencia, por no utilizar a cada paso la
relación exuberante: niño, niña y adolescente (que pudiera ampliarse si también
se distingue “el” adolescente de “la” adolescente).
5. Ni en la declaración de la Corte ni en los párrafos
considerativos o en las opiniones específicas que figuran al final de la OC-17,
aparece deslinde alguno que conduzca a establecer distinciones a partir o en
relación con el discernimiento o la
llamada presunción sobre la capacidad (o incapacidad) de dolo; distinciones que
crearían, a su turno, nuevos subconjuntos dentro del gran conjunto de los
niños. Se entiende, pues, que dieciocho años son una frontera precisa entre dos
edades que traen consigo dos estatutos característicos en el ámbito que aborda
este Voto: una, la correspondiente a quienes se hallan fuera del ámbito de
validez subjetiva de las normas penales ordinarias, y otra, la de quienes se
encuentran sujetos a éstas.
6. Cuando la Opinión Consultiva se refiere a
determinado trato para los niños o menores de edad, y lo distingue de otro
relativo a los adultos o mayores de edad, supone --en mi concepto-- que el régimen de adultos no es trasladable o
aplicable a los menores (párr. 109). Esto no obsta, desde luego, para que: a)
existan principios y reglas aplicables, por su propia naturaleza, a ambos
conjuntos (derechos humanos, garantías), sin perjuicio de las modalidades que
en cada caso resulten razonables o, incluso, necesarias, y b) existan, en el ámbito de los menores, diferencias
derivadas del distinto desarrollo que existe entre los individuos menores de 18
años: media una gran diferencia, en efecto, entre quien cuenta con 8 o 10 años
de edad y quien ha alcanzado 16 o 17. Por cierto, también existen
diferencias --que no pretendo examinar
ahora-- en el otro conjunto, el de los adultos, por motivos diversos; el
ejemplo más evidente es el de quienes se hallan privados de la razón.
7. Evidentemente, las cuestiones que mencioné en el
párrafo 1, supra, interesarían también si se tratara de un adulto o “mayor de edad”,
y de hecho han determinado algunos de los más prolongados, intensos e
importantes desarrollos vinculados con la democracia, el Estado de Derecho, las
libertades, los derechos humanos y las garantías. Estos temas --con sus correspondientes valores-- entran en la escena cuando se enfrenta el
poder público con el individuo “delincuente”,
por una parte, o “marginal o desvalido”, por la otra. En este enfrentamiento, tan antiguo como
dramático, quedan en peligro los derechos individuales más relevantes --vida, libertad, integridad,
patrimonio-- y se elevan los más
impresionantes argumentos, no necesariamente justificados o persuasivos, para
legitimar la actuación del Estado, así como las características y objetivos
(confesados o inconfesables) de aquélla.
8. Ahora bien, el punto se complica cuando además de la
delicadeza que éste reviste en función de la materia --irregularidad, extravagancia, marginalidad,
peligrosidad, delito--, vienen al caso los integrantes de un grupo humano
especialmente vulnerable, que a menudo carece de las aptitudes personales para
enfrentar adecuadamente determinados problemas, por inexperiencia, inmadurez,
debilidad, falta de información o de formación; o no reúne las condiciones que
la ley dispone para atender con libertad el manejo de sus intereses y ejercer
con autonomía sus derechos (párr. 10). Tal es la situación en la que se hallan
los niños o menores de edad, que por una parte carecen --en general y de manera relativa: diversos
factores generan distintas situaciones--
de aquellas condiciones personales, y por la otra tienen restringido o
detenido, ope legis, el ejercicio de sus derechos. Es natural que en este
“terreno minado” aparezcan y prosperen
los mayores abusos, a menudo cubiertos por un discurso paternal o redentor que
puede ocultar el más severo autoritarismo.
9. En el sistema penal del pasado distante, los mayores
y los menores estuvieron sometidos a reglas semejantes, cuando no idénticas,
aliviadas en el caso de los segundos por una benevolencia dictada por el sentimiento de humanidad o
sustentada en la falta o disminución del discernimiento (sujeta a prueba,
porque malitia supplet aetatem). Las diferentes edades del sujeto pudieron
establecer también distintos grados de vinculación con la justicia penal y sus
consecuencias características. La minoridad extrema --hasta siete o nueve años, por
ejemplo-- pudo excluir de plano el
acceso a la justicia penal, aunque no a toda justicia del Estado. Una edad más
avanzada, pero todavía no juvenil, moderó las consecuencias de la conducta
delictuosa o a relativizó la intervención de la justicia penal en función del
discernimiento que podía tener el
sujeto para apreciar
y gobernar su conducta. Finalmente, el cumplimiento de
otra edad --la juvenil: entre 16 y 21
años-- hizo al sujeto plenamente
responsable de su conducta, y por lo tanto susceptible de enjuiciamiento y
condena penales. En la realidad de la “vida penal”, las cosas no siempre
ocurrieron como lo querían la ley o la cordura: sobran relatos --desde forenses y criminológicos hasta
literarios-- sobre la confusa reclusión
de niños, adolescentes, jóvenes y adultos en los mismos depósitos de personas.
10. En algo más que el último siglo se abrió paso la
idea de trazar un deslinde terminante entre quienes serían menores y quedarían
sujetos a una jurisdicción o a una acción semipaterna por parte del Estado, y
quienes serían mayores --capaces de
Derecho penal-- y quedarían sujetos a la
justicia penal ordinaria. Se dijo entonces que la imputabilidad penal comenzaría
en la edad límite, y que por debajo de ella existiría una inimputabilidad
absoluta, por determinación de la ley. Esta certeza se resumió en una expresión
centenaria: “L’enfant est sorti du Droit pénal”[205].
11. No me extiendo en este momento sobre la pertinencia
o no de hablar a este respecto, como es frecuente hacerlo, de
“inimputabilidad”, o utilizar otros conceptos que expliquen mejor la distinción
entre mayores y menores para efectos de Derecho penal. Si se considera, como lo
hacen una acreditada doctrina y muchas leyes penales, que la imputabilidad es
la capacidad de entender la licitud de la propia conducta y de conducirse
conforme a ese entendimiento, se convendrá en que aquélla no es un tema de
grupo, sino de persona; efectivamente, se es o no imputable en función de la
capacidad aludida, que se tiene o no se tiene personalmente. La atribución de
imputabilidad o inimputabilidad ope legis a un amplio grupo humano, en virtud
de la edad que todos tienen, y no de la capacidad que cada uno posee, es una
ficción útil que responde a las necesidades y expectativas de cierta política a
propósito de la protección y el desarrollo de los jóvenes, pero no a la
realidad específica --la única que
existe-- en el caso de cada uno de ellos.
12.
En todo caso, el deslinde, que debió ser uniforme, no lo ha sido nunca: en
diversos países prevalecieron distintas fronteras, que también hubo o hay en el
interior de un mismo país con régimen federativo. La situación es
particularmente diversa incluso entre países que poseen comunidad de valores
jurídicos, como es el caso en Europa: la edad de responsabilidad penal es de
siete años en Chipre, Irlanda, Suiza y Liechtenstein; ocho en Escocia; trece en
Francia; catorce en Alemania, Austria, Italia y varios Estados de Europa del
Este; quince en los países escandinavos; dieciseis en Portugal, Polonia y
Andorra, y dieciocho en España, Bélgica y Luxemburgo[206].
13.
La distribución de la población en esos dos grandes sectores, para fines de
responsabilidad por conducta ilícita, implicó la creación o el desenvolvimiento
de jurisdicciones --lato sensu-- diferentes, ordenes jurídicos propios y
procedimientos e instituciones diversos para cada uno. En el caso de los
adultos, ese desarrollo coincidió con el auge del principio de legalidad penal
y procesal, que dio origen a un régimen de garantías más o menos exigente. En
el de los menores, en cambio, la extracción de la justicia penal tuvo como
efecto el establecimiento de jurisdicciones “paternales o tutelares” fundadas
en la idea de que el Estado releva a los padres o tutores en el desempeño de la
patria potestad o la tutela, y asume las funciones de éstos con el alcance y
las características que regularmente poseen. En la tradición anglosajona, la
raíz de esta idea se halla en el régimen de parens patria[207],
que entronca con el principio the king as father of the realm.
14. La evolución y adaptación de esta forma de
enfrentar el tema de los jóvenes infractores guarda relación con la idea del
“Estado social”, dotado de amplias atribuciones para asumir tareas económicas,
sociales, educativas o culturales. El mismo impulso de intervención y asunción
de funciones, que antes correspondieron solamente a otras instancias --aduciendo para ello razones atendibles y
correspondiendo a realidades apremiantes--, anima en cierta medida el avance
del Estado sobre los espacios de la paternidad y la tutela. Si los padres o
tutores pueden resolver con gran libertad sobre el desarrollo sus hijos,
adoptando inclusive medidas de autoridad que no serían aplicables a un adulto
fuera de procedimiento judicial, el “Estado padre o tutor” podría hacer otro
tanto, poniendo de lado, por ello, las formalidades y garantías del Derecho
ordinario: desde la legalidad en la definición de las conductas que motivan la intervención
y la naturaleza y duración de las medidas correspondientes, hasta el
procedimiento para adoptar decisiones y
ejecutarlas.
15.
La legislación y
la jurisprudencia nacionales,
apoyadas por una doctrina que en su tiempo
pareció innovadora, afirmaron
en diversos países la
posición paternalista del poder
público. En Estados Unidos, estas ideas
se instalaron a partir de una resolución de la Suprema Corte de Pennsylvania,
de 1838: Ex parte crouse. En México, casi cien años después, una conocida sentencia de la Suprema Corte de
Justicia, dictada en el juicio de amparo de Ezequiel Castañeda en contra de
actos del Tribunal de Menores y de la ley correspondiente, expuso el criterio
tradicional: en la especie, el Estado no actúa “como autoridad, sino en el
desempeño de una misión social y substituyéndose a los particulares encargados
por la ley y por la tradición jurídica de la civilización occidental de
desarrollar la acción educativa y correccional de los menores”[208].
Así se definió el rumbo que seguiría esta materia, de manera más o menos
pacífica, en muchos años por venir. Tomando en cuenta el relevo paterno y
tutelar que explicó y justificó, desde el plano jurídico, la actuación del
Estado, así como el propósito asignado a la intervención del aquél en estos
asuntos, que coincidía aproximadamente con el designio correccional o
recuperador que campeaba en el caso de los adultos, esta forma de actuar y la
corriente que la sustenta recibieron una denominación que ha llegado hasta
nuestro tiempo: “tutelar”.
16.
La idea tutelar, entendida como se indica en los párrafos precedentes,
representó en su momento un interesante progreso con respecto al régimen que
anteriormente prevalecía. En efecto, quiso retirar a los menores de edad, y
efectivamente lo hizo, del espacio en el que se desenvuelve la justicia para
adultos delincuentes. Al entender que el niño no delinque y que no debe ser
denominado y tratado, por ende, como delincuente, sino como infractor “sui
generis”, pretendió excluirlo del mundo de los delincuentes ordinarios. También
advirtió el enorme peso que el aparato de la justicia puede ejercer sobre el
menor de edad, y supuso preferible instituir unos procedimientos y organizar
unos organismos carentes de la “figura y el estrépito” de la justicia
ordinaria, cuyos resultados no habían sido precisamente satisfactorios en el
caso de los menores.
17.
La entrega de los niños a este método para resolver sus “problemas de
conducta”, entendidos como “problemas con la justicia”, trajo consigo diversas
cuestiones difíciles que acarrearon el creciente cuestionamiento y la propuesta
de sustituirlo por un régimen diferente. En primer término, la extraordinaria
flexibilidad del concepto tutelar en cuanto a la conducta que podía determinar
la injerencia del Estado, llevó a reunir dentro del mismo marco de atención,
acción y decisión los hechos penalmente típicos y aquellos que no lo eran,
incluyendo ciertos conflictos domésticos cuya solución correspondía a los
padres y se transfería, por incompetencia o comodidad de éstos, a los órganos
correccionales del Estado. Esta confusión reunió en los mismos tribunales e
instituciones a quienes habían cometido delitos calificados como graves y a
quienes habían incurrido en “errores de conducta” más o menos leves, que debieron
ser abordados bajo otra perspectiva. Por ello surgió la impugnación de la idea
tutelar: "el pretexto tutelar puede esconder gravísimas lesiones de todo
género (a las garantías de defensa, a la libertad ambulatoria, a la patria
potestad, a la familia). El derecho del menor, entendido como "derecho
tutelar", ha sido puesto en duda con sobrados motivos hace algunos años y
nadie puede olvidar que, históricamente, las más graves aberraciones se han
cometido con pretexto tutelar: a los herejes, a los infieles, etc."[209].
18.
Igualmente, la asunción estatal de las facultades de padres y tutores, no sólo
captó y capturó a los menores, sino también privó a los mayores, de manera
fulminante, de algunos derechos del estatuto familiar. Además, la pretensión de
excluir la figura y la forma del juicio ordinario, sumada a la noción de que el
Estado no se halla en conflicto con el niño, sino constituye el mayor garante
del bienestar de éste --procedimientos
sin litigio y, por ende, sin partes procesales--, condujo a minimizar la intervención del menor y de sus
responsables legales en los actos del procedimiento, prescindir de algunos
actos que en el Derecho común integran el “debido proceso legal”, y suprimir el
sistema de garantías que son otros tantos controles del quehacer del Estado
para moderar su fuerza y dominar su arbitrio en bien de la legalidad, que debe
traducirse, en definitiva, como bien de la justicia.
19.
Estos y
otros problemas acarrearon, como señalé, una fuerte reacción
que reclamó el retorno --o la evolución,
si se prefiere decirlo de esta manera--
a los métodos legales diferentes,
que entrañan una suma relevante de garantías: ante todo, legalidad sustantiva y
procesal, verificable y controlable. La erosión del antiguo sistema comenzó
desde diversas trincheras. Una, muy relevante, fue la jurisprudencia: del mismo
modo que ésta entronizó con fuerza la doctrina de parens patria, acudiría a
demoler las soluciones entroncadas con ésta y a instituir un régimen nuevo y
garantista En los Estados Unidos, una
famosa resolución de la Suprema Corte, del 15 de mayo de 1967, In re Gault[210],
imprimió un viraje en el sentido que luego
predominaría, restituyendo a los menores ciertos derechos esenciales:
conocimiento de los cargos, asistencia jurídica, interrogatorio a testigos, no
autoincriminación, acceso al expediente e impugnación[211]. La
reacción dio origen a un sistema distinto, que se suele conocer con el
expresivo nombre de “garantista”. Esta calificación denota el retorno de las
garantías --esencialmente, derechos del
menor, así como de sus padres-- al
régimen de los niños infractores.
20.
En la realidad, ha ocurrido que las
crecientes oleadas de delincuencia --y
dentro de éstas la delincuencia infantil o juvenil en “sociedades juveniles”,
como son las de Latinoamérica--, que provocan reclamaciones también crecientes
y explicables de la opinión pública, han desencadenado cambios legales e
institucionales que parecen caracterizar una de la posiciones más importantes y
significativas de la sociedad y del Estado en la hora actual. Entre esos
cambios inquietantes figura la reducción de la edad de acceso a la justicia
penal, con el consecuente crecimiento del universo de justiciables potenciales:
a él ingresan, con cada cambio reducción de la edad, millones de personas, que
eran niños o menores en la víspera y devienen adultos por acuerdo del
legislador. La transformación de los procedimientos en el ámbito de los menores
ha traído consigo, evidentemente, la adopción de figuras características del
proceso penal, conjuntamente con la cultura o la costumbre penales inherentes a
ellas.
21.
En la actualidad existe en muchos países, como se percibió claramente en el
curso de los trabajos (escritos y exposiciones en la audiencia pública del 21 de junio de 2002) (párr. 15)
conducentes a la Opinión Consultiva a la que corresponde este Voto, un fuerte
debate de escuelas, corrientes o conceptos: de una parte, el régimen tutelar,
que se asocia con la llamada doctrina de la “situación irregular” --que “no significa otra cosa, se ha escrito,
que legitimar una acción judicial indiscriminada sobre aquellos niños y
adolescentes en situación de dificultad”--[212] y
de la otra, el régimen garantista, que se vincula con la denominada doctrina de
la “protección integral” --con la que “se
hace referencia a una serie de instrumentos jurídicos de carácter internacional
que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la
infancia”; se transita, así, del “menor como objeto de la compasión-represión,
a la infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos”[213]. Ha
surgido una gran polarización entre estas dos corrientes, cuyo encuentro --o desencuentro-- apareja una suerte de dilema fundamental, que
puede generar, en ocasiones, ciertos “fundamentalismos” con sus estilos
peculiares. Ese dilema se plantea en términos muy sencillos: o sistema tutelar
o sistema garantista.
22.
Si se toma en cuenta que la orientación tutelar tiene como divisa brindar al
menor de edad un trato consecuente con sus condiciones específicas y darle la
protección que requiere (de ahí la expresión “tutela”), y que la orientación
garantista tiene como sustancial preocupación el reconocimiento de los derechos
del menor y de sus responsables legales, la identificación de aquél como
sujeto, no como objeto del proceso, y el control de los actos de autoridad
mediante el pertinente aparato de garantías, sería posible advertir que no
existe verdadera contraposición, de esencia o de raíz, entre unos y otros
designios. Ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravienen las del
proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se
consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en este Voto y lo ha hecho,
a mi juicio, la Opinión Consultiva, que no se afilia a doctrina alguna.
23. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en
condiciones diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones
puede exigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el
niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una protección
especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la
hay? ¿Y cómo negar, por otra parte, que el niño
--ante todo, un ser humano-- es
titular de derechos irreductibles, genéricos unos, específicos otros? ¿Y que no
es ni puede ser visto como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del
capricho de la autoridad, sino como sujeto de aquél, puesto que posee
verdaderos y respetables derechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso,
como en cualquier otro, es preciso que el procedimiento obedezca a reglas
claras y legítimas y se halle sujeto a control a través del sistema de
garantías?
24.
Si eso es cierto, probablemente sería llegado el momento de abandonar el falso
dilema y reconocer los dilemas verdaderos que pueblan este campo. Quienes nos
hemos ocupado alguna vez de estos temas
--acertando e errando, y queriendo ahora superar los desaciertos o mejor
dicho, ir adelante en la revisión de conceptos que ya no tienen
sustento--, hemos debido rectificar nuestros
primeros planteamientos y arribar a nuevas conclusiones. Las contradicciones
reales --y por ello los dilemas, las
antinomias, los auténticos conflictos--
se deben expresar en otros términos. Lo tutelar y lo garantista no se
oponen entre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un
orden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro[214]. En
fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir, dialécticamente,
una corriente de síntesis, encuentro, consenso. Esta adoptaría lo sustantivo de
cada doctrina; su íntima
razón de ser,
y devolvería a la palabra
“tutela” su sentido genuino --como se
habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos--, que ha llevado a algunos tratadistas a
identificarla con el Derecho de los menores infractores[215],
que constituiría bajo el signo de la tutela, en su acepción original y pura, un
Derecho protector, no un Derecho desposeedor de los derechos fundamentales.
25.
Por una parte, la síntesis retendría el designio tutelar del niño, a título de
persona con específicas necesidades de protección, al que debe atenderse con
medidas de este carácter, mejor que con remedios propios del sistema penal de
los adultos. Esta primera vertebración de la síntesis se recoge, extensamente,
en la propia Convención Americana, en el Protocolo de San Salvador y en la
Convención sobre los Derechos del Niño, que insiste en las condiciones
específicas del menor y en las correspondientes medidas de protección, así como
en otros instrumentos convocados por la Opinión Consultiva: Reglas de Beijing,
Directrices de Riad y Reglas de Tokio (párrs. 106-111). Y por otra parte, la
síntesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechos y garantías
del menor. Esta segunda vertebración se aloja, no menos ampliamente, en
aquellos mismos instrumentos internacionales,
que expresan el estado actual de la materia. En suma, el niño será
tratado en forma específica, según sus propias condiciones, y no carecerá --puesto que es sujeto de derecho, no apenas
objeto de protección-- de los derechos y
las garantías inherentes al ser humano y a su condición específica. Lejos de
plantearse, pues, la incorporación del menor al sistema de los adultos o la
reducción de sus garantías, se afianzan la especificidad, de un lado, y la
juridicidad, del otro.
26.
Por eso, en mi concepto, la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana evita
“suscribir” alguna de las corrientes en juego, y opta por analizar las
cuestiones sometidas a su consideración
--convenientemente agrupadas, como lo señala la propia resolución, bajo
conceptos amplios que se pueden proyectar sobre las hipótesis
específicas-- y exponer las opiniones correspondientes.
De esta manera, el tribunal contribuye a alentar, atendiendo a los objetivos
inherentes a una opinión de estas características, el desenvolvimiento del
Derecho nacional conforme a los principios que recoge y proyecta el Derecho de
gentes.
27.
En el régimen procesal de los menores, lo mismo cuando se trata del procedimiento
para infractores de la ley penal que cuando viene al caso el procedimiento
desencadenado por situaciones de otro carácter, hay que observar los principios
del enjuiciamiento en una sociedad democrática, gobernada por la legalidad y la
legitimidad de los actos de autoridad. Esto apareja igualdad de armas, garantía
de audiencia y defensa, posibilidad de probar y alegar, contradicción, control
de legalidad, régimen de impugnaciones, etcétera. Ahora bien, no es posible
desconocer que el menor de edad guarda una situación especial en el proceso,
como la guarda en la vida y en todas las relaciones sociales. Ni inferior ni
superior: diferente, que amerita atenciones
asimismo diferentes. Hay que subrayar como lo hice supra --y en ello es enfática la Opinión
Consultiva-- que todos los instrumentos
internacionales relativos a derechos del niño o menor de edad reconocen sin
lugar a dudas la “diferencia” entre éstos y los adultos y la pertinencia, por
ese motivo, de adoptar medidas “especiales” con respecto a los niños. La idea
misma de “especialidad” constituye un reconocimiento y una reafirmación de la
diferencia que existe --una desigualdad
de hecho, a la que no cierra los ojos el Derecho-- y de la diversidad de soluciones
jurídicas que procede aportar en ese panorama de diversidad.
28.
Es sobradamente sabido que en el proceso social
--no público, no privado-- se
procura la igualdad de las partes por medios distintos de la simple, solemne e
ineficaz proclamación de que todos los hombres son iguales ante los ojos de la
ley. Es preciso introducir factores de compensación para conseguir, en la mejor
medida posible, esa igualación. Lo ha sostenido expresamente la propia Corte
Interamericana en su jurisprudencia, citada en esta Opinión Consultiva[216].
(párrs. 47 y 97). Los procesos en que intervienen menores en forma principal,
no accesoria, para la solución de sus litigios y la definición de sus
obligaciones y derechos, coinciden en buena medida con los procesos de
carácter, origen u orientación social, y se distinguen de los
característicamente públicos, privados o penales. En aquellos se requiere la
defensa “material” que proveen la ley y la diligencia judicial: asistencia
especializada, correctivos de la desigualdad material y procesal, suplencia de
la queja, auxilio oficial para la reunión de pruebas ofrecidas por las partes,
búsqueda de la verdad histórica, etcétera.
29.
Una forma extremosa del procedimiento sobre menores infractores excluyó de éste
a los padres y tutores. Dicha exclusión en este ámbito --donde campeaba lo que
algún ilustre procesalista denominó un procedimiento de “naturaleza
tutelar-inquisitiva”[217]-- obedeció a la idea de
que en el enjuiciamiento de menores no existía auténtico litigio, porque
coincidían los intereses del menor y de la sociedad. La pretensión de ambos era
idéntica: el bienestar del niño. En términos actuales se diría: el interés
superior del menor. Si esta era la teoría, en la regulación concreta y en la
práctica las cosas no funcionaban en esa dirección, y en todo caso se hallaban
en predicamento tanto el derecho de los padres en relación con sus hijos, como
los derechos de estos mismos, de carácter familiar y de otra naturaleza. Es
indispensable, en consecuencia, aceptar que el menor no puede ser un extraño en
su propio juicio, testigo y no protagonista de su causa, y que los padres --o tutores--
también tienen derechos propios que hacer valer y por ello deben
comparecer en el juicio, todos asistidos por un asesor, promotor o defensor que
asuma la defensa con eficacia y plenitud.
30.
Esta reivindicación procesal debe tomar nota, por otra parte, de ciertos
hechos. En un caso, el niño no se encuentra calificado --piénsese, sobre todo, en los de edades más
tempranas-- para desenvolver una
actuación personal como la que puede asumir un adulto, avezado o por lo menos
maduro (párr. 101). Este rasgo del niño justiciable debe proyectarse sobre su
actuación en el juicio y sobre la trascendencia de los actos que realiza --las declaraciones, entre ellos, cuyos
requisitos de admisibilidad y eficacia suele contemplar la propia ley
procesal--; no puede ser ignorado ni por la ley ni por el tribunal, so pretexto
de igualdad de cuantos participan en el proceso, que al cabo ocasionaría los
más grandes daños al interés jurídico del niño. Y en otro caso, es posible --habida cuenta, sobre todo, de las
características de los conflictos que aquí se dirimen-- que exista una contradicción de intereses y
hasta de posiciones entre los padres y el menor. No siempre es este el terreno
propicio para que se ejerza, en toda su natural amplitud, la representación
legal que corresponde, en principio, a quienes ejercen patria potestad o
tutela.
31.
Las consideraciones que se hacen en estas hipótesis y en otras semejantes no
debieran ser interpretadas como impedimentos para que el Estado actúe con
eficacia y diligencia --e
invariablemente con respeto a la legalidad--
en aquellas situaciones de urgencia que demanden una atención inmediata.
El grave peligro en el que se encuentra una persona --y no solamente, como es obvio, un menor de
edad-- exige salir al paso del riesgo en
forma pronta y expedita. Sería absurdo pretender que se apague un incendio sólo
cuando exista orden judicial que autorice a intervenir en la propiedad privada
sobre la que aquél ocurre, o que se proteja a un niño abandonado, en peligro de
lesión o de muerte, sólo previo procedimiento judicial que culmine en
mandamiento escrito de la autoridad competente.
32.
El Estado tiene deberes de protección inmediata
--previstos por la ley, además de estarlo por la razón y la
justicia-- de los que no puede eximirse.
En estos supuestos surgen con toda su fuerza el carácter y la función que
corresponden al Estado como “garante natural y necesario” de los bienes de sus
ciudadanos, cuando las otras instancias llamadas a garantizar la incolumidad de
éstos --la familia, por ejemplo-- no se
hallen en condiciones de asegurarla o constituyan, inclusive, un evidente
factor de peligro. Esta acción emergente, que no admite dilación, se sustenta
en las mismas consideraciones que autorizan la adopción de medidas cautelares o
precautorias animadas por la razonable apariencia de necesidad imperiosa, que
sugiere la existencia de derechos y deberes, y por el periculum in mora. Desde
luego, la medida precautoria no prejuzga sobre el fondo, ni difiere o suprime
el juicio --o el procedimiento-- correspondiente.
33.
Considero indispensable subrayar --y
celebro que lo haya hecho la OC-17/2002-- una cuestión mayor para la reflexión
sobre esta materia, que integra el telón
de fondo para entender dónde se hallan
las soluciones a muchos de los
problemas --no todos, obviamente-- que en este orden nos aquejan. Si se mira la
realidad de los menores llevados ante las autoridades administrativas o
jurisdiccionales y luego sujetos a medidas de protección en virtud de
infracciones penales o de situaciones de otra naturaleza, se observará, en la
inmensa mayoría de los casos, que carecen de hogar integrado, de medios de
subsistencia, de acceso verdadero a la educación y al cuidado de la salud, de
recreación adecuada; en suma, no cuentan ni han contado nunca con condiciones y
expectativas razonables de vida digna (párr. 86). Generalmente son éstos -- y no los mejor provistos-- quienes llegan
a las barandillas de la policía, por diversos cargos, o sufren la violación de
algunos de sus derechos más esenciales: la vida misma, como se ha visto en la
experiencia judicial de la Corte Interamericana.
34.
En estos casos, que corresponden a un enorme número de niños, no sólo se
vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los relacionados con
infracciones o conductas que acarrean la intervención de las autoridades
mencionadas, sino también los derechos económicos, sociales y culturales, cuya
“progresividad” no ha permitido abarcar, hasta hoy, a millones y millones de
seres humanos que, en plena infancia, distan mucho de contar con los
satisfactores que esas declaraciones y esas normas --pendientes de cumplimiento-- prometen formalmente. A esto se ha referido
la Corte en el Caso Villagrán Morales, que se cita en la presente Opinión
Consultiva (párr. 80), cuando avanza en la formulación de conceptos que
proveerán nuevos rumbos para la jurisprudencia y establece que el derecho de
los niños a la vida no sólo implica el respeto a las prohibiciones sobre la
privación de aquélla, contenidas en el artículo 4 de la Convención Americana,
sino también la dotación de condiciones de vida idóneas para alentar el
desarrollo de los menores[218].
35.
En este extremo cobra presencia la idea unitaria de los derechos humanos: todos
relevantes, exigibles, mutuamente complementarios y condicionados. Bien que se
organicen los procedimientos en forma tal que los niños cuenten con todos los
medios de asistencia y defensa que integran el debido proceso legal, y bien,
asimismo, que no
se les extraiga injustificadamente del medio
familiar --si cuentan con él--, pero nada de esto absuelve de construir las
circunstancias que permitan a los menores el buen curso de su existencia, en
todo el horizonte que corresponde a cada vida humana, y no solamente en las
situaciones --que debieran ser
excepcionales-- en que algunos menores
afrontan “problemas con la justicia”. Todos son, de una sola vez, el escudo
protector del ser humano: se reclaman, condicionan y perfeccionan mutuamente, y
por ende es preciso brindar a todos la misma atención[219]. No
podríamos decir que la dignidad humana se halla a salvo donde existe, quizás,
esmero sobre los derechos civiles y políticos
--o sólo algunos de ellos, entre los más visibles-- y desatención acerca de los otros.
36.
La OC-17 acierta, a mi juicio, cuando alude a esta materia desde una doble
perspectiva. En un punto subraya la obligación de los Estados, que se plantea
–por lo que toca al plano americano--
desde la Carta de Bogotá conforme al Protocolo de Buenos Aires, de adoptar medidas que permitan proveer a las
personas de satisfactores en múltiples vertientes; y en otro reconoce que
vienen al caso verdaderos derechos, cuya exigibilidad, a título de tales,
comienza a ganar terreno. En efecto, no bastaría con atribuir deberes a los
Estados si no se reconocen, en contrapartida, los derechos que asisten a los
individuos: de esta suerte se integra la bilateralidad característica del orden
jurídico. En este ámbito ha ocurrido una evolución de conceptos semejante a la
que campea en el sistema interno: si las Constituciones tienen, como ahora se
proclama, carácter normativo --son, en
este sentido, genuina “ley suprema”, “ley de leyes”--, también los tratados poseen ese carácter, y
en tal virtud atribuyen verdaderas obligaciones y auténticos derechos. Entre
estos últimos se localizan, por lo que hace al tema que aquí me ocupa, los
derechos económicos, sociales y culturales de los niños.
Sergio García Ramírez
Juez
Manuel
E. Ventura Robles
Secretario
[1] De conformidad con la Resolución de
la Corte de 13 de marzo de 2001 sobre Disposiciones Transitorias al Reglamento
de la Corte, la presente Opinión Consultiva se dicta en los términos del
Reglamento adoptado en la Resolución de la Corte de 16 de septiembre de 1996.
[2]
El texto completo de los
escritos de observaciones presentados por los Estados, órganos, instituciones e
individuos participantes en el procedimiento será publicado oportunamente en la
serie “B” de publicaciones oficiales del Tribunal.
[3]
Artículo 37 (b) de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
[4]
Artículo 40(3)(b) de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
[5]
La Comisión advierte que si bien
la consulta es en relación con los artículos 8, 25 y 19, la norma citada en el
artículo 5 de la Convención se relaciona con la materia sujeto a consulta.
[6]
Consejo para la Defensa de los
Derechos Humanos del Valle de México, Cadenas Humanas, El Ahora Juventud el
Mañana Sabiduría, Centro de Monitoreo para la Defensa de los Derechos Humanos,
Asociación de Guanajuatenses de México, Confederación de Jóvenes Mexicanos, que
agrupa 500 organizaciones juveniles, el Niño Fuente de Amor, el Instituto
Mexicano de Prevención del Delito e Investigación Penitenciaria, Centro de
Estudios de Post Grado en Derecho, Compromiso por la Unidad Nacional, Consejo
Nacional de la Juventud de México, A.C., el Instituto Mexicano de Doctrina
Social Cristiana, Colegio de Abogados y Penitenciaristas del Valle de México,
Asociación Mexicana de Promoción y Cultura, Fundación León XIII, Instituto de
Ciencias Jurídicas de Abogados Egresados de la UNAM, Campus Aragón, Fundación
Economía Solidaria, Colegio Mexicano de Licenciados en Trabajo Social, Centro
de Alternativas Sociales, Colegio de Ciencias Jurídicas en el Estado de México,
Fundación Mexicana de Reintegración Social e Instituto Nacional de Apoyo a
Víctimas y Estudios en Criminalidad.
[7]
El Capítulo VIII de la Carta de
la Organización de los Estados Americanos establece que la Comisión Interamericana
es uno de los órganos de la OEA.
[8]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal.
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16,
párr. 31; e Informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (art. 51 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión
consultiva OC-15/97 de 14 de noviembre de 1997. Serie A No.15, párr. 31.
[9] “Otros Tratados” Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. 13.
[10]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 32; y “Otros Tratados” Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 9, párr. 19. En
ejercicio de la jurisdicción contenciosa, la Corte ha ido más allá de
simplemente interpretar otros tratados distintos de la Convención Americana, al
aplicar tratados como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura o la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
para determinar la responsabilidad internacional de los Estados en un caso
particular. Cfr. Caso Bámaca Velásquez.
Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párrs. 126 y 157; Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18
de agosto de 2000. Serie C No. 69, párrs. 98, 100 y 101; Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”).
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, capítulo XIII; y Caso Paniagua Morales y otros. Sentencia
de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 133.
[11]
Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de
septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 49.
[12]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párrs. 113-114.
[13]
El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 36; Interpretación de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89
del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 44; y "Otros Tratados" Objeto de la
Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 9, párr. 21.
[14]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párrs. 71 y 109; y "Otros
Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 38.
[15]
"Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte
(art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 48.
Además, véase, párrs. 14, 31, 37, 40 y 41.
[16]
Caso Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de
1999. Serie C No. 63, párr. 188.
[17]
Caso Villagrán Morales y otros, supra
nota 10 párr. 194.
[18]
Declaración de los Derechos del
Niño Ginebra, 1924. Introducción.
[19]
Inter alia, Convenio Internacional del Trabajo Numero 16 relativo
al Examen Médico Obligatorio de los Menores Empleados a Bordo de Buques (1921),
Convenio Internacional de Trabajo número 58 por el que se fija la edad mínima
de Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo (1936),Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948),Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1948), Convenio Internacional de Trabajo número 90 relativo al Trabajo
Nocturno de los Menores en la Industria (1948), Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención de Ginebra relativo a la
Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949),Convenio para la
Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena
(1949), Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954), Convención sobre
la Obtención de Alimentos en el Extranjero (1956), Convención Suplementaria
sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956), Convenio Internacional de Trabajo
número 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión al trabajo de los Pescadores
(1959), Declaración de los Derechos del Niño (1959), Convención relativa a la
Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960),
Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), Convención sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el
Registro de los Matrimonios (1962), Convenio Internacional de Trabajo número
123 relativo a la Edad Mínima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas
(1965), Convenio Internacional de Trabajo número 124 relativo al Examen Médico
de Aptitud de los Menores para el Empleo en Trabajos Subterráneos en las Minas
(1965), Declaración sobre el Fomento entre la Juventud de los Ideales de Paz,
Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965), Recomendación sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer el Matrimonio y
el Registro de los Matrimonios (1965),
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Declaración
sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), Declaración
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental
(1971), Convenio Internacional de Trabajo número 138 sobre la Edad Mínima de
Admisión al Empleo (1973), Declaración Universal sobre la Erradicación del
Hambre y la Malnutrición (1974), Declaración sobre la Protección de la Mujer y
el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado (1974) Declaración de
los Derechos de los Impedidos (1975), Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de
los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977), Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional
(Protocolo II) (1977), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979), Declaración sobre la Raza y los
Prejuicios Raciales (1978), Convención sobre los Aspectos Civiles de las
Sustracción Internacional de Menores (1980),Declaración sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o las
Convicciones (1981), Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en
Materia de Adopción de Menores (1984), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
(1985), Declaración sobre los Derechos
Humanos de los Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven
(1985),Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la
Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción
y a la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional
(1986), Convenio Internacional de Trabajo número 168 sobre el Fomento del
Empleo y la Protección contra el
Desempleo (1988), Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988), Convención
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), y Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989).Convención
sobre los Derechos Del Niño (1989),Convención Internacional sobre la Protección
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990),
Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional (1993), Plan de Acción para la Aplicación de la
Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del
Niño en el Decenio (1990), Declaración
Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990),
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (1990), Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad (1990), Resolución sobre la Utilización de Niños como
Instrumento para las Actividades Delictivas (1990), Resolución sobre los
Derechos de los Niños (1993), y Declaración y Programa de Acción de Viena
(1993).
[20]
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (en adelante “Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte,
Tratamiento en establecimientos penitenciarios.
[21]
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
las Medidas No Privativas de la Libertad
(en adelante “Reglas de Tokio”). Adoptadas por la Asamblea General en su
resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
[22]
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (en adelante “Directrices de Riad”). Adoptadas y
proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre
de 1990.
[23]
Suscrito por la Asamblea General
de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988 y en vigencia a
partir de noviembre de 1999.
[24]
Inter alia, artículo 14, Constitución
de la Nación Argentina, (1 de mayo de 1853); artículo
8.e Constitución Política del Estado de Bolivia, (2 de febrero de 1967);
artículo 42, Constitución Política de Colombia, (4 de julio de 1991); artículos 51, 52, 53, 54 y 55, Constitución Política
de la República de Costa Rica, (7 de noviembre de 1949); artículos 35-38,
Constitución Política de la República de Cuba, (24 de febrero de 1976);
artículo 1.2 Constitución Política de la República de Chile, (11 de agosto de
1980); artículos 37 y 40, Constitución Política de la República del Ecuador; artículos 32, 34, 35 y 36, Constitución Política de
la República de El Salvador, (San Salvador, 15 de diciembre de 1983); artículos 20, 47, 50 y 51, Constitución Política de
la República de Guatemala, (31 de mayo de 1985); artículo
111, Constitución de la República de Honduras, (11 de enero de 1982); artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos
35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de Nicaragua, (19 de
noviembre de 1986); artículos 35, 70, 71, 73, 75 y
76, Constitución Política de la República de Panamá, (11 de octubre de
1972); artículos 49, 50, 53, 54, 55 y 56, Constitución
Nacional de la República de Paraguay, ( 20 de junio de 1992); artículo 4, Constitución Política del Perú, (31 de
octubre de 1993); artículos 40, 41 y 43, Constitución de la República Oriental
del Uruguay, (24 de agosto de 1966); y artículo 75, Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, 1999.
[25]
Vid, inter alia, Brasil: Ley Federal 8069 13 de julio de 1990;
Costa Rica: Ley de Justicia Penal Juvenil de 1 de mayo de 1996 y Código de la
Niñez y la Adolescencia 6 de febrero de 1998; Ecuador: Código de Menores de 16
de julio de 1992; El Salvador: Ley del Menor Infractor de 1 de octubre de 1994;
Guatemala: Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado el 26 de septiembre
de 1996; Honduras: Código de la Niñez y la Adolescencia de 5 de septiembre de
1996; Nicaragua: Código de la Niñez y la Adolescencia de 1 de diciembre de 1998;
Venezuela: Ley Orgánica de protección a la infancia y adolescencia de 1999;
Guatemala: decreto 78/96 de 1996; Perú: Ley No. 27337de
2000; y Bolivia: Ley No. 1403 de 1992.
[26]
Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra
nota 11 párr. 34.
[27]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 43; y “Otros tratados” objeto de la función
consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 9 ; opinión
segunda.
[28] Cfr. Applicability
of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities
of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1989, p. 177, para 29-36;
Legal Consequences for States of the
Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion,
I.C.J. Reports 1971, p. 16, para. 27-41; Western
Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975; Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion,
I.C.J. Reports 1951, p. 15, para. 6 and 19); e I.C.J.: Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports
1950, p. 68 (71, 72).
[29]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 45; y La Colegiación
Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.
Serie A No. 5, párr. 22.
[30] El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8 párr. 45; Compatibilidad de un Proyecto de Ley con el
Artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 de 6 de diciembre
de 1991. Serie A No. 12, párr. 28; y Restricciones
a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 11, párr. 38.
[31]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8 párr. 47; y Responsabilidad
Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre
de 1994. Serie A No. 14, párr. 23.
[32] Cfr. El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8 párr. 47; Restricciones a la pena de muerte (arts.
4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 11, párr. 32; e I.C.J., Interpretation of
Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, para. 65.
[33]
Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51
Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 8, párrs. 25 y 26.
[34] El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8 párr. 64; Propuesta de Modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de
1984. Serie A No. 4, párr. 28; y “Otros tratados” Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 9, párr. 37.
[35]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 64; y Restricciones a la
pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 11, párr. 43.
[36] El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 64; y “Otros
tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra
nota 9, No. 1, párr. 39.
[37]
Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra
nota 11, párr. 43.
[38] Véase Solicitud de Opinión;
escrito de consideraciones adicionales de Comisión y anexos; segundo escrito de
consideraciones adicionales de la Comisión, Transcripción
de la audiencia pública: Presentación
de la Comisión Interamericana; y escritos de la Federación Coordinadora
Nicaragüense de ONG´s que trabajan con la niñez y la adolescencia, Fundación
Rafael Preciado Hernández de México, Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional y Estado de Costa Rica.
[39]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 49; y Garantías judiciales
en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A
No. 9, párr. 16.
[40] El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 49; y Restricciones a la pena de muerte (arts.
4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 11, párrs. 44 in fine y 45.
[41]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 49; y Responsabilidad
internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 31, párr. 27.
[42] El Derecho a la Información sobre la
Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 49.
[43]
Vid, en igual sentido, Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 10, párr. 188.
[44] Regla
2.2a. Reglas de Beijing.
[45]
El término niño abarca,
evidentemente, los niños, las niñas y
los adolescentes.
[46]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada
con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 53.
[47]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización, supra
nota 34, párr. 54.
[48]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización, supra
nota 34, párr. 55.
[49]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización, supra
nota 34, párr. 55.
[50] Eur. Court H.R., Case of Willis v. The
United Kingdom, Jugdment of 11 June, 2002, para. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet v. The Netherlands,
Jugdment of 4th June, 2002, para. 42;
Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria, Judgment of 27th of March, 1998,
Reports 1998-II, para. 30; Eur. Court H.R.,
Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in
education in Belgium" v. Belgium, Judgment
of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 34.
[51]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización, supra nota 34, párr. 57.
[52]
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización, supra nota 34, párr. 56.
[53]
El principio 1 de la Declaración
de los Derechos del Niño (1959) estableció: El niño disfrutará de todos los
derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a
todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya
sea del propio niño o de su familia.
[54]
En cuanto al principio de no
discriminación, éste ha sido analizado por el Comité de Derechos del Niño se ha
pronunciado en varias ocasiones, cfr.,
inter alia, Informe del Comité de
Derechos del Niño en Paraguay, 2001; Informe el Comité de Derechos del Niño en
Guatemala, 2001; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Belice, 1999.
[55]
Todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.
[56] Human
Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 1 and 2.
[57] Human
Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 2.
[58] Human
Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 5.
[59] En
igual sentido, vid. Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of
Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35, p. 2.
[60]
En igual sentido, el preámbulo de
la Convención Americana.
[61]
El Comité de Derechos del Niño ha
establecido la necesidad de integrar en la legislación, o bien, de efectivizar
lo consagrado en la misma, como una de las recomendaciones principales para
atender el interés superior del niño, inter
alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001; Informe el
Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001; Informe del Comité de Derechos
del Niño en República Dominicana, 2001; Informe del Comité de Derechos del Niño
en Surinam, 2000; Informe del Comité de Derechos del Niño en Venezuela, 1999;
Informe del Comité de Derechos del Niño en Honduras, 1999; Informe del Comité
de Derechos del Niño en Nicaragua, 1999; Informe del Comité de Derechos del
Niño en Belice, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Ecuador, 1999;
e Informe del Comité de Derechos del Niño en Bolivia, 1998.
[62]
En igual sentido el principio 7
de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció lo siguiente:
El
interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe,
en primer término, a sus padres.
Así
también el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y el
Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (
1994) señala:
[…]
El
interés superior del niño deberá ser el principio por el que se guíen los
encargados de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a
los padres
[…]
[63]
La necesidad de proporcionar al
niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de
1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de
los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño
se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento".
[64]
La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.
[65]
La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.
[66]
La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
[67]
En la Directriz de Riad No. 13 se
establece que:
Los
gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios
adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de
inestabilidad o conflicto.
[69] Eur. Court H.R., Keegan v. Ireland, Judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, para.
44; y Eur. Court H.R., Case of
Kroon and Others v. The Netherlands, Judgment 27th October, 1994, Series A no.
297-C, para. 30.
[70]
Cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de
2002. Serie C No. 92, párr. 57; Caso
Bámaca Velásquez. Reparaciones
(art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de
febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 34; y Caso Villagrán Morales y otros. Reparaciones (art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 68.
[71]
Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
[72]
Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a
su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.
[73]
Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
[74]
Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación.
3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
[75]
En este sentido, el artículo 8 de
la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales
establece que
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2.-
No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la
defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de
la salud o de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los
demás.
[76] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v.
Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001,
para. 151; Eur. Court H.R., Case of
Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court
H.R., Case of Bronda v. Italy,
Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of
Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 52.
[77] Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports
1996-VI, para. 60; Eur. Court H.R.,
Case of Gül v. Switzerland, Judgment of
19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21
June 1988, Series A no. 138, para. 21.
[78]
inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of
20 November 2001, para. 35; Eur.
Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur.
Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 52.
[79] Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland,
Judgment of 12 July 2001, para. 168; Eur.
Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para.
148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v.
Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 72.
[80] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v.
Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001,
para. 154; Eur. Court H.R., Case of
Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of
Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy,
Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case
of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment
of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.
[81] inter
alia, Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment
of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court H.R., Case
of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur.
Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-III, para 78; y Eur.
Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no.
250, para. 90.
[82] Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v.
Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of
11 July 2000, para. 169; y Eur. Court
H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7
August 1996, Reports 1996-IV, para. 78.
[83]
En igual sentido las Reglas de
Beijing han tratado varios aspectos importantes de una administración de
justicia de menores eficaz, justa y humanitaria dentro de la idoneidad
profesional y en la capacitación de los expertos como un medio valioso para
asegurar el ejercicio prudente de las facultades discrecionales en materia de
delincuencia de menores. (Véanse las reglas 1.6, 2.2, 6.1, 6.2 y 6.3.).
[84]
Formación de funcionarios
encargados de la niñez y la adolescencia (Informe del Comité de Derechos del
Niño en Costa Rica, 2000; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Saint
Kitts and Nevis, 1999).
[85]
Caso Villagrán Morales y otros, supra
nota 10, párr. 144.
[86]
Principio 11 de la Conferencia
Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (1994).
[87]
II Conferencia Mundial de
Derechos Humanos adoptada del 14 al 25 de junio de 1993, Viena, Austria.
[88]
Principio 10 de la Conferencia
Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (1994). En igual sentido, la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena (1993),
página 69.
[…].
La Conferencia Mundial considera que la educación, la capacitación y la
información pública en materia de derechos humanos son indispensables para el
logro y la promoción de relaciones estables y armoniosas entre las comunidades
y para fomentar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz.
[…].
Los Estados deben tratar de eliminar el analfabetismo y deben orientar la
educación hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales. La Conferencia Mundial pide a todos los Estados e instituciones
que incluyan los derechos humanos, el derecho humanitario la democracia y el
imperio de la ley como temas en los programas de estudio de todas las
instituciones de enseñanza académica y no académica.
[…].
La educación en materia de derechos humanos debe incluir la paz, la democracia,
el desarrollo y la justicia social, tal como se dispone en los instrumentos
internacionales y regionales de derechos humanos, a fin de lograr la
comprensión y sensibilización de todos acerca de los derechos humanos con
objeto de afianzar la voluntad de lograr su aplicación a nivel universal.
[…].
Teniendo en cuenta el Plan Mundial de Acción para la educación en pro de los
derechos humanos y la democracia, adoptado en marzo de 1993 por el Congreso
Internacional sobre la Educación en pro de los derechos humanos y la
democracia, y otros instrumentos de derechos humanos, la Conferencia Mundial
recomienda que los Estados elaboren programas y estrategias específicos para
que la educación y la difusión de información pública en materia de derechos
humanos llegue al máximo número de personas, teniendo particularmente en cuenta
los derechos humanos de la mujer.
[…].
Los gobiernos, con la asistencia de organizaciones intergubernamentales
instituciones nacionales y organizaciones no gubernamentales, deben fomentar
una mayor comprensión de los derechos humanos y la tolerancia mutua. La
Conferencia Mundial destaca la importancia de intensificar la Campaña Mundial
de Información Pública realizada por las Naciones Unidas. Los gobiernos deben
iniciar y apoyar las actividades de educación en materia de derechos humanos y
difundir efectivamente información pública sobre esta cuestión. Los programas
de servicios de asesoramiento y asistencia técnica del sistema de las Naciones
Unidas deben poder atender inmediatamente a las solicitudes de actividades
educacionales y de formación en la esfera de los derechos humanos que presenten
los Estados así como a sus solicitudes de educación especial sobre las normas
contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en el
derecho humanitario y su aplicación a grupos especiales, como fuerzas
militares, fuerzas del orden, policía y personal de salud. Debe considerarse la
posibilidades proclamar un decenio de las Naciones Unidas para la educación en
materia de derechos humanos a fin de promover, alentar y orientar estas
actividades educacionales.
[89]
Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y
el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (
1994).
[90]
Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de
31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 134; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C
No. 74, párr. 168; y Caso del Tribunal
Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.
109; Caso Bámaca Velásquez, supra nota 10, párr. 210; y Caso
Caballero Delgado y Santana.
Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22, párr. 125.
[91]
Cfr. Medidas Provisionales, Comunidad de Paz de San José de Apartadó,
Resolución de la Corte de 18 de junio de 2002, considerativo 11.
[92] Human
Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 3.
[93] Committee
on the Rights of the Child, The Aims of Education, General Comment 1,
CRC/C/2001/1, 17.04.2001.
[94] Human
Rights Committee, General Comment 17, Rights of the Child (Article 24), 07.04.1989,
para. 6.
[95] Eur. Court H.R., Olsson v. Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, Series A no.
130, para. 81; Eur. Court H.R., Johansen v. Norway, Judgment of 7 August
1996, Reports 1996-IV, para. 78; y P. C.
and S v. the United Kingdom, Judgment of 16 July 2002, para. 117.
[96] Committee
on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session, 28.11.2001,
CRC/C/111, para. 678.
[97] Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998, Reports
1998-VI, para. 22; y vid también
Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of the Child (Article 24),
07.04.1989, para. 6.
[98] Eur. Court H.R., Z and others v. the United Kingdom, Judgment of 10 May 2001, para.
73-75; y vid. también the Report of
the Commission of 10 September 1999, para. 93-98.
[99]
El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y
7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87
del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 25.
[100]
El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y
7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 99, párr. 26.
[101]
Cfr. Artículos II y XVIII Declaración Americana sobre Derechos y
Deberes del Hombre; artículos 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; artículos 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; artículos 2 y 15 de la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer; artículos 2.5 y 7 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; artículos 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos; artículos 1, 8.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; y artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
[102]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 119.
[103]
Respecto a reforzar la posibilidad
de emisión de opiniones por parte de los niños el Comité de Derechos del Niño
pronunció los siguientes informes: Informe del Comité de Derechos del Niño en
Paraguay, 2001; Informe el Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001;
Informe del Comité de Derechos del Niño en República Dominicana, 2001; Informe
del Comité de Derechos del Niño en Surinam, 2000; Informe el Comité de Derechos
del Niño en Granada 2000; Informe del Comité de Derechos del Niño en Venezuela,
1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Honduras, 1999; Informe del
Comité de Derechos del Niño en Venezuela, 1999; Informe del Comité de Derechos
del Niño en Nicaragua, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Belice,
1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Ecuador, 1999; e Informe del
Comité de Derechos del Niño en Bolivia, 1998).
[104] Human
Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to
a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14).
13/04/84, CCPR/C/21,
p. 2.
[105] Human
Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to
a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14).
13/04/84,
CCPR/C/21, p. 4.
El artículo 14 del Pacto citado reza:
[…]. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de
la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público
o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés
de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la
publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en
que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
[…]. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
[…]. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra
ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende
o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse
culpable.
[…]. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos
penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su
readaptación social.
[…]. Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial,
la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser
indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en
todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada país.
[106]
Los Estados Partes tomarán todas
las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de
quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: El
establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños
no tienen capacidad para infringir las leyes penales[…].
[107]
Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No.
52, párr. 121.
[108]
El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra
nota 8, párr. 117.
[109]
Caso Ivcher Bronstein, supra
nota 90, párrs. 102-104; Caso Baena
Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrs.
124-126; Caso del Tribunal Constitucional,
supra nota 90, párrs. 69-71; y Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11,
párr. 28.
[110]
Los Estados Partes velarán por
que:
a)
Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de
18 años de edad;
b)
Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención,
el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con
la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el
período más breve que proceda;
c)
Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que
merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en
cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño
privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener
contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en
circunstancias excepcionales;
d)
Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la
legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción.
[111]
Los Estados Partes reconocen el
derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado
de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que
fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia
de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.
Con
este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a)
Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u
omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales
en el momento en que se cometieron;
b)
Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien
se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i)
Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley;
ii)
Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por
intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan
contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en
la preparación y presentación de su defensa;
iii)
Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la
ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a
menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño,
teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o
representantes legales;
iv)
Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá
interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la
participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de
igualdad;
v)
Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta
decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una
autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial,
conforme a la ley;
vi)
Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende
o no habla el idioma utilizado;
vii)
Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
Los
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes
penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas
leyes, y en particular:
a)
El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los
niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b)
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se
respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
Se
dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la
colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación
profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para
su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la
infracción.
[112]
Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No.
90, párr. 53; Caso Castillo Petruzzi y
otros, supra nota 107, párrs. 129
y 130; y El Hábeas Corpus bajo Suspensión
de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 99, párr. 30.
[114]
Aquella “[…] disposición de
carácter general […] recoge la institución procesal del amparo, entendido como
el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de
todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados
Partes y por la Convención”. El Hábeas
Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero
de 1987. Serie A No. 8, párr. 34.
[115]
Caso Cantoral Benavides, supra
nota 10, párr. 120.
[116]
En este sentido, vid, inter
alia, 7.1 de las Reglas de Beijing, artículo 8 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 6.1 y 6.3 de la Convención Europea de Derechos
Humanos. En igual sentido, Eur. Court H.R., Case Meftah and others v. France, Judgment of 26 July, 2002, para. 51; Eur.
Court H.R., S.N. v. Sweden, Judgment of 2 July, 2002, para. 44; and Eur. Court. H. R., Siparicius v. Lithuania,
Judgment of 21 February, 2002, para. 27-28.
Existen fallos anteriores en esta misma Corte relativos al mismo tema.
[117] Eur. Court H.R., Case T v. The United
Kingdom, Judgment of 16 December, 1999, para. 74.
[118] European
Committee of Ministers of the Council of Europe Recommendation No. R
(87) 20, para. 47.
[119]
Para
evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los
menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la
intimidad.
[120]
Artículo 40 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad.
[125]. El preámbulo de la Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad (de 1999), v.g., empieza por reafirmar que las personas con
discapacidad "tienen los mismos derechos humanos" que otras personas
(inclusive el derecho de no verse sometidas a discriminación basada en la
discapacidad), los cuales "dimanan de la dignidad y la igualdad que son
inherentes a todo ser humano".
[126]. A.A. Cançado Trindade, "The Procedural Capacity
of the Individual as Subject of International Human Rights Law: Recent
Developments", Karel Vasak Amicorum
Liber - Les droits de l'homme à l'aube du XXIe siècle, Bruxelles, Bruylant,
1999, pp. 521-544; A.A. Cançado Trindade, El
Acceso Directo del Individuo a los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 17-96; A.A. Cançado
Trindade, El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2001, pp. 317-374.
[127]. Es cierto que el mundo cambió enteramente, desde que
Vitoria, Suárez, Gentili, Grotius, Pufendorf y Wolff escribieron sus obras,
pero la aspiración humana sigue la misma. A.A. Cançado Trindade, "A
Personalidade e Capacidade Jurídicas do Indivíduo como Sujeito do Direito
Internacional", in Jornadas de
Derecho Internacional (UNAM, Ciudad de México, 11-14 de diciembre de 2001),
Washington D.C., Secretaría General de la OEA, 2002, pp. 311-347.
[131]. Como, v.g, la luminosa
monografía de Jean Spiropoulos, L'individu
en Droit international, Paris, LGDJ, 1928, pp. 66 y 33, y cf. p. 19. Ponderó el autor que, a contrario de lo que se
desprendía de la doctrina hegeliana, el Estado no es un ideal supremo submiso
tan sólo a su propia voluntad, no es un fin en sí mismo, sino "un medio de
realización de las aspiraciones y necesidades vitales de los individuos",
siendo, pues, necesario proteger el ser humano contra la lesión de sus derechos
por su propio Estado. Ibid., p. 55;
una evolución en ese sentido, agregó, habría que aproximarnos del ideal de la civitas maxima.
[134]. Postura que también vino a ser adoptada por la llamada
doctrina soviética del Derecho Internacional, con énfasis en la
"coexistencia pacífica" inter-estatal; cf., v.g., Y.A. Korovin, S.B.
Krylov, et alii, International Law, Moscow, Academy of Sciences of the USSR/Institute
of State and Law, [s/f], pp. 93-98 y 15-18; G.I. Tunkin, Droit international public - problèmes théoriques, Paris, Pédone,
1965, pp. 19-34.
[139]. Para una crítica a la incapacidad
de la tesis dualista de explicar el acceso de los individuos a la jurisdicción
internacional, cf. Paul Reuter, "Quelques remarques sur la situation
juridique des particuliers en Droit international public", La technique et les principes du Droit
public - Études en l'honneur de Georges Scelle, vol. II, Paris, LGDJ, 1950,
pp. 542-543 y 551.
[140]. Cf. G. Sperduti, L'Individuo nel Diritto Internazionale,
Milano, Giuffrè Ed., 1950, pp. 104-107.
[147]. Cf., e.g., R. Cassin, "Vingt ans après la
Déclaration Universelle", 8 Revue de
la Commission internationale de juristes (1967) n. 2, pp. 9-17; W.P.
Gormley, The Procedural Status of the
Individual before International and Supranational Tribunals, The Hague,
Nijhoff, 1966, pp. 1-194; C.A. Norgaard, The
Position of the Individual in International Law, Copenhagen, Munksgaard,
1962, pp. 26-33 y 82-172; A.A. Cançado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in
International Law, Cambridge, University Press, 1983, pp. 1-445; A.A.
Cançado Trindade, O Esgotamento de
Recursos Internos no Direito Internacional, 2a. ed., Brasília, Editora
Universidade de Brasília, 1997, pp. 1-327; F. Matscher, "La Posizione
Processuale dell'Individuo come Ricorrente dinanzi agli Organi della
Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo", in Studi in Onore di Giuseppe
Sperduti, Milano, Giuffrè, 1984, pp. 601-620; A.Z. Drzemczewski, European Human Rights Convention in Domestic
Law, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 20-34 e 341; P. Thornberry, International Law and the Rights of
Minorities, Oxford, Clarendon Press, 1992 [reprint], pp. 38-54; J.A.
Carrillo Salcedo, Dignidad frente a
Barbarie - La Declaración Universal de Derechos Humanos, Cincuenta Años Después,
Madrid, Ed. Trotta, 1999, pp. 27-145; E.-I.A. Daes (rapporteur spécial), La condition de l'individu et le Droit
international contemporain, ONU doc. E/CN.4/Sub.2/1988/33, de 18.07.1988, pp. 1-92; J. Ruiz de Santiago,
"Reflexiones sobre la Regulación Jurídica Internacional del Derecho de los
Refugiados", in Nuevas Dimensiones
en la Protección del Individuo (ed. J. Irigoin Barrenne), Santiago,
Universidad de Chile, 1991, pp. 124-125 e 131-132; R.A. Mullerson, "Human
Rights and the Individual as Subject of International Law: A Soviet View",
1 European Journal of International Law
(1990) pp. 33-43; A. Debricon, "L'exercice efficace du droit de recours
individuel", in The Birth of European Human Rights Law -
Liber Amicorum Studies in Honour of C.A. Norgaard (eds. M. de Salvia y M.E. Villiger), Baden-Baden, Nomos
Verlagsgesellschaft, 1998, pp. 237-242.
[148]. Sobre la evolución histórica de la personalidad
jurídica en el derecho de gentes, cf. H. Mosler, "Réflexions sur la
personnalité juridique en Droit international public", Mélanges offerts à Henri Rolin - Problèmes
de droit des gens, Paris, Pédone, 1964, pp. 228-251; G. Arangio-Ruiz, Diritto Internazionale e Personalità
Giuridica, Bologna, Coop. Libr. Univ., 1972, pp. 9-268; G. Scelle,
"Some Reflections on Juridical Personality in International Law", Law and Politics in the World Community
(ed. G.A. Lipsky), Berkeley/L.A., University of California Press, 1953, pp.
49-58 e 336; J.A. Barberis, Los Sujetos
del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 17-35; J.A.
Barberis, "Nouvelles questions concernant la personnalité juridique
internationale", 179 Recueil des
Cours de l'Académie de Droit International de La Haye (1983) pp. 157-238;
A.A. Cançado Trindade, "The Interpretation of the International Law of
Human Rights by the Two Regional Human Rights Courts", Contemporary International Law Issues:
Conflicts and Convergence (Proceedings of the III Joint Conference
ASIL/Asser Instituut, The Hague, July 1995), The Hague, Asser Instituut, 1996,
pp. 157-162 e 166-167; C. Dominicé, "La personnalité juridique dans le
système du droit des gens" Theory of
International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of
Krzysztof Skubiszewski (ed. J. Makarczyk), The Hague, Kluwer, 1996, pp.
147-171; M. Virally, "Droits de l'homme et théorie générale du Droit
international", René Cassin Amicorum
Discipulorumque Liber, vol. IV, Paris, Pédone, 1972, pp. 328-329.
[150]. Cf. M. Ganji, International Protection of Human Rights,
Genève/Paris, Droz/Minard, 1962, pp. 178-192; A.A. Cançado Trindade,
"Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms of International Protection
of Human Rights (At Global and Regional Levels)", 202 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye
(1987) pp. 1-435; P. Sieghart, The
International Law of Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp.
20-23.
[151]. Es lo que se desprende, v.g., de la posición de las
cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949,
erigida a partir de los derechos de las personas protegidas (v.g., III
Convención, artículos 14 y 78; IV Convención, artículo 27); tanto es así que
las cuatro Convenciones de Ginebra proíben claramente a los Estados Partes
derogar - por acuerdos especiales - las reglas en ellas enunciadas y en
particular restringir los derechos de las personas protegidas en ellas
consagrados (I, II y III Convenciones, artículo 6; y IV Convención, artículo
7); cf. A. Randelzhofer, "The Legal Position of the Individual under
Present International Law", State
Responsibility and the Individual - Reparation in Instances of Grave Violations
of Human Rights (eds. A. Randelzhofer y Ch. Tomuschat), The Hague, Nijhoff,
1999, p. 239. - En realidad, las primeras Convenciones de Derecho Internacional
Humanitario (ya en el paso del siglo XIX al XX) fueron pioneras al expresar la
preocupación internacional por el destino de los seres humanos en los
conflictos armados, reconociendo el individuo como beneficiario directo de las
obligaciones convencionales estatales. K.J. Partsch, "Individuals
in International Law", Encyclopedia
of Public International Law (ed. R. Bernhardt), vol. 2, Elsevier, Max
Planck Institute/North-Holland Ed., 1995, p. 959; y cf. G.H. Aldrich, "Individuals
as Subjects of International Humanitarian Law", Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century -
Essays in Honour of K. Skubiszewski (ed. J. Makarczyk), The Hague, Kluwer,
1996, pp. 857-858.
[152]. F.A. von der Heydte,
"L'individu et les tribunaux internationaux", 107 Recueil des Cours de l'Académie de Droit
International de La Haye (1962) p. 301; cf. también, al respecto, v.g.,
E.M. Borchard, "The Access of Individuals to International Courts",
24 American Journal of International Law
(1930) pp. 359-365.
[153]. J. Maritain, O
Homem e o Estado, 4a. ed., Rio de Janeiro, Ed. Agir, 1966, p. 84, y cf. pp. 97-98
y 102; A. Truyol y Serra, "Théorie du Droit international public - Cours
général", 183 Recueil des Cours de
l'Académie de Droit International de La Haye (1981) pp. 142-143; L. Le Fur,
"La théorie du droit naturel depuis le XVIIe. siècle et la doctrine
moderne, 18 Recueil des Cours de
l'Académie de Droit International de La Haye (1927) pp. 297-399; C.J.
Friedrich, Perspectiva Histórica da
Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Zahar Ed., 1965, pp. 196-197, 200-201
y 207; J. Puente Egido, "Natural Law", in Encyclopedia of Public International Law (ed. R. Bernhardt/Max
Planck Institute), vol. 7, Amsterdam, North-Holland, 1984, pp. 344-349. - Y,
para un estudio general, cf. A.P. d'Entrèves, Natural Law, London, Hutchinson Univ. Libr., 1970 [reprint], pp.
13-203; Y.R. Simon, The Tradition of
Natural Law - A Philosopher's Reflections (ed. V. Kuic), N.Y., Fordham
Univ. Press, 2000 [reprint], pp. 3-189.
[154]. Gustav Radbruch, particularmente sensible - sobre todo
en la edad madura - al valor de la justicia, resumió las diversas concepciones
del derecho natural como presentando los siguientes trazos fundamentales
comunes: primero, todas proveen ciertos "juicios de valor jurídico con un
determinado contenido"; segundo, tales juicios, universales, tienen
siempre como fuente la naturaleza, o la revelación, o la razón; tercero, tales
juicios son "accesibles al conocimiento racional"; y cuarto, tales
juicios priman sobre las leyes positivas que les sean contrarias; en suma,
"el derecho natural debe siempre prevalecer sobre el derecho
positivo". G. Radbruch, Filosofia do
Direito, vol. I, Coimbra, A. Amado Ed., 1961, p. 70.
[157]. A la cual se suma, en lo que toca a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la otra cláusula pétrea del reconocimiento de
la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia
contenciosa. Para un estudio, cf. A.A. Cançado Trindade, "Las Cláusulas
Pétreas de la Protección Internacional del Ser Humano: El Acceso Directo de los
Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la Intangibilidad de la
Jurisdicción Obligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos", El Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del
Seminario (Nov. 1999), vol. I, San José de Costa Rica, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68.
[158]. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi y Otros versus Perú
(Excepciones Preliminares), Sentencia del 04.09.1998, Serie C, n. 41, Voto
Concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade, p. 62, par. 35. Mi Voto fue
posteriormente publicado en forma de artículo, titulado "El Derecho de
Petición Individual ante la Jurisdicción Internacional", 48 Revista de la Facultad de Derecho de México
- UNAM (1998) pp. 131-151.
[159]. Tal como reconocido hace décadas;
cf. A.N. Mandelstam, Les droits
internationaux de l'homme, Paris, Éds. Internationales, 1931, pp. 95-96,
103 y 138; Charles de Visscher, "Rapport - `Les droits fondamentaux de
l'homme, base d'une restauration du Droit international'", Annuaire de l'Institut de Droit
International (1947) pp. 3 y 9; G. Scelle, Précis de Droit des Gens - Principes et systématique, parte I,
Paris, Libr. Rec. Sirey, 1932 (reimpr. del CNRS, 1984), p. 48; Lord McNair, Selected Papers and Bibliography,
Leiden/N.Y., Sijthoff/Oceana, 1974, pp. 329 y 249.
[165]. Corte Internacional de
Justicia, Opinión Consultiva sobre las Reparaciones
de Daños, ICJ Reports (1949) p.
178: - "The subjects of law in any legal system are not necessarily
identical in their nature or in the extent of their rights, and their nature
depends upon the needs of the community. Throughout its history, the
development of international law has been influenced by the requirements of
international life, and the progressive increase in the collective activities
of States has already given rise to instances of action upon the international
plane by certain entities which are not States".
[167]. Sobre ese principio, cf.,
recientemente, v.g., B. Maurer, Le
principe de respect de la dignité humaine et la Convention Européenne des
Droits de l'Homme, Aix-Marseille/Paris, CERIC, 1999, pp. 7-491; [Varios
Autores,] Le principe du respect de la
dignité de la personne humaine (Actes du Séminaire de Montpellier de 1998),
Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1999, pp. 15-113; E. Wiesel, "Contre
l'indifférence", in Agir pour les
droits de l'homme au XXIe. siècle (ed. F. Mayor), Paris, UNESCO, 1998, pp. 87-90.
[169]. Obsérvese que, en el siglo XVII, John Locke ya
dispensaba atención al tratamiento a ser dispensado a los niños, aunque desde la
perspectiva de los derechos parentales, y en particular de los deberes de
protección de los niños (y no del desarrollo de su estatuto jurídico); tanto es
así que dedicó, v.g., todo un capítulo (VI) de su Ensayo sobre el Gobierno Civil (además de sus escritos sobre la
educación) al patria potestas; a
pesar de este avance, los niños todavía no habían irrumpido como verdaderos
sujetos de derecho.
[171]. F. Dekeuwer-Défossez, Les droits de l'enfant, 5a. ed., Paris,
PUF, 2001, pp. 4-6 y 61; D. Youf, op.
cit. supra n. (46), p. 134; J.-P. Rosenczveig, "The Self-Executing
Character of the Children's Rights Convention in France", Monitoring Children's Rights (ed. E.
Verhellen), Ghent/The Hague, Univ. Ghent/Nijhoff, 1996, p. 195, y cf. pp. 187-197.
[182]. En la presente Opinión Consultiva n. 17, el propio
derecho fundamental a la vida (artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) es entendido lato sensu,
abarcando igualmente las condiciones dignas de vida (punto resolutivo n. 7). En
esta misma línea de razonamiento, la Corte ponderó, en su Sentencia de fondo en
el caso de los "Niños de la Calle"
(Villagrán Morales y Otros versus
Guatemala, del 19.11.1999) que "el derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce es un prerequisito para el disfrute de todos los
demás derechos humanos. (...) En razón del carácter fundamental del derecho a
la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el
derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano
de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no
se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia
digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las
condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese
derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten
contra él" (Serie C, n. 63, pp. 64-65, párr. 144).
[184]. Sobre el décalage,
si no paradoja, sobre la incapacidad del niño en materia civil (v.g., derecho
de los contratos), para evitar que asume obligaciones sin discernimiento, y la
retención de su responsabilidad (civil y penal) cuando conmete un delito, cf.
F. Dekeuwer-Défossez, op. cit. supra
n. (47), pp. 22-23; y cf. D. Youf, op.
cit. supra n. (46), pp. 109-110 y 118-119.
[185]. Sobre este último punto, cf.
N. Cantwell, "The Origins, Development and Significance of the United
Nations Convention on the Rights of the Child", in The United Nations Convention on the Rights of the Child - A Guide
to the `Travaux Préparatoires' (ed. Sh. Detrick), Dordrecht, Nijhoff, 1992,
p. 27.
[188]. M. Pilotti, "Le recours des
particuliers devant les juridictions internacionales", in Grundprobleme des internationalen Rechts
- Festschrift für Jean Spiropoulos, Bonn, Schimmelbusch & Co., [1957],
p. 351, y cf. pp. 351-362; y cf. S. Séfériadès, "Le problème de l'accès des
particuliers à des juridictions internationales", 51 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye
(1935) pp. 23-25 y 54-60.
[201]. Durante los trabajos de la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, noviembre de
1969), esta disposición (del artículo 19) fue insertada en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos sin mayores dificultades; cf. OEA, Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos - Actas y Documentos (San José de Costa Rica,
07-22.11.1969), doc. OEA/Ser.K/XVI/1.2, de ....., pp. 20-21, 232, 300 y 445.
[202]. A lo largo de la parte operativa de los tratados e
instrumentos internacionales de derechos humanos, pero explicitados sobre todo
en sus preámbulos, que tienden a invocar los ideales que inspiraron dichos
tratados e instrumentos, o a enunciar sus fundamentos o principios generales.
N. Bobbio, "Il Preambolo della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo", 57 Rivista di Diritto
Internazionale (1974) pp. 437-440.
[205]
Garçon, en el
Primer Congreso Nacional de Derecho Penal (Rev. Pénitentiaire, 1905),
cit. Nillus, Renée, “La
minorité pénale dans la législation et la doctrine du XIX siècle”, en Varios, Le
problème de l’enfance délinquante,
Institut de Droit Comparé de l’Université de Paris, Lib. du Recueil
Sirey, Paris, 1947, p. 104.
[206] Cfr. Eur. Court of H. R., Case of T. v. The United Kingdom, Judgement of 16
December 1999, para. 48.
[207] Cfr. Senna, Joseph J., y Siegel, Larry J., Introduction
to criminal justice, West Publishing Company, 4th. ed., St.
Paul, 1987, p. 535
[208]
“Ejecutoria dictada por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, con motivo del amparo promovido a favor
del menor Castañeda por su detención en el Tribunal de Menores”, en Ceniceros,
José Angel, y Garrido, Luis, La ley penal mexicana, Ed. Botas, México,
1934, p. 323.
[209]
"Documento de discusión para el Seminario de San José (11 al 15 de julio
de 1983), redactado por el coordinador, profesor Eugenio R. Zaffaroni, en Sistemas
penales y derechos humanos en América Latina (Primer Informe), Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1984, p. 94.
[210]
In re Gault, 387 U.S. 9, 1967), dictada en el caso del
adolescente --quince años de edad-- Gerald Gault, a quien se inculpó --en unión de otro joven: Ronald Lewis-- de llamadas telefónicas obscenas.
[211] Cfr. Cole,
George F., The American System of Criminal Justice, Brooks/Cole
Publishing Company, 3rd. ed., Monterey, California, 1983, p. 474.
[212]
García Méndez, Emilio, Derecho de la infancia-adolescencia en América
Latina: de la situación irregular a la protección integral, Forum Pacis,
Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1994, p.
22.
[213]
Id., pp. 82-83.
[214]
Cfr. el desarrollo de esta opinión en mi trabajo "Algunas
cuestiones a propósito de la jurisdicción y el enjuiciamiento de los menores
infractores", en Memoria (del Coloquio Multidisciplinario sobre
Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pp.205-206.
[215]
Así, Jescheck,
cuando afirma que el Derecho penal de jóvenes es una
parte del Derecho tutelar de menores. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte
general. Trad. S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, vol. I, pp.
15-16.
[216]
Cfr. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de
las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99, de 1º.
de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 119. En sentido similar, asimismo, Propuesta
de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la
naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A
No. 4, párr. 57.
[217]
Alcalá-Zamora y
Castillo, Niceto, Panorama del Derecho mexicano. Síntesis del Derecho
procesal, Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Derecho Comparado, México, 1966, p. 245.
[218]
Cfr. Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán
Morales y otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.
63, párr. 144.
[219]
En los términos de los Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (junio de 1986), “en vista de que los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, se debería
dedicar la misma atención y consideración urgente en la aplicación y promoción
de ambos: los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales
y culturales” (principio 3).
interesante
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